Primeira coisa de todas gente, o que é um PAD – um processo administrativo disciplinar? Nós chamamos de processo administrativo disciplinar um procedimento para apuração e punição de infrações funcionais cometidas por servidores públicos.
Todo estatuto de servidor, isso acontece também na CLT né, com os empregados públicos celetistas, todo estatuto tem dois dispositivos, ao menos, descrevendo deveres do servidor e descrevendo também proibições, deveres e proibições. Uma infração funcional consiste em uma determinada prática que, ou viola um dever ou viola uma proibição. Um exemplo de dever que todo servidor público tem, uma vez violado constitui uma infração funcional, um exemplo é o dever de lealdade. O dever de lealdade consiste em você manter uma relação íntegra com a entidade para quem você trabalha. Um outro exemplo, agora de proibição, é o dispositivo do estatuto que proíbe servidor público de aceitar presentes dentro da repartição pública.
Então perceba: uma infração funcional é a violação de um dever ou de uma proibição. O importante é que você saiba que cada esfera federativa tem um estatuto diferente, um estatuto próprio do servidor público, e por isso quando a gente tem um cliente para defender no processo disciplinar, a primeira coisa é pegar o estatuto dele, se for no município tem uma lei municipal, estatuto do servidor público municipal, cada estado tem a sua lei específica, e a União tem várias leis, mas principalmente a Lei nº. 8112 de 90. Então não adianta pegar a lei federal e tentar aplicar para outras entidades federativas, porque isso não vai dar certo, cada entidade tem um estatuto próprio.
Bom, sempre que houver uma violação de regra do estatuto a lei manda, a lei manda abrir um processo administrativo disciplinar. Nem sempre a infração ocorreu de fato, nem sempre ela ocorreu de fato, mas às vezes há o dever de apuração justificando a instauração de um processo disciplinar. Por isso que eu gosto de dizer que o PAD ele é aberto para apurar e, se for o caso, para punir servidores, porque senão a gente fica com a impressão de que o processo disciplinar é só para aplicação de punições, quando na verdade às vezes a suposta acusação ela não se fundamenta.
E para que serve o processo administrativo disciplinar? Isso é muito importante, porque que não é possível aplicar direto uma punição? Por que tem que abrir um processo? É uma burocracia? É algo que depõe contra eficiência do estado? Não, o processo administrativo disciplinar ele serve para garantir outras garantias, por isso que nós costumamos falar que o processo administrativo disciplinar é um veículo para segurar outras garantias.
O processo disciplinar existe para assegurar contraditório ao acusado, ou seja, pra gente ouvir o acusado; serve para garantir a ampla defesa, permitir que o acusado utilize todos os meios de prova admitidos em Direito, e além disso, a impessoalidade e a publicidade. Então o devido processo legal existe para garantir contraditório e ampla defesa, para tornar pública a decisão que condena ou absolve o servidor e para que haja uma impessoalidade, para que não exista um ambiente punitivo no ambiente em que a administração ou gestor não gosta do acusado e ele é punido justamente por isso, tá bom?
Outra coisa importante que eu tenho que comentar logo de cara é que em tese o processo administrativo disciplinar ele dispensa defesa técnica, aliás como todo o processo administrativo. Não há necessidade de advogado e por que que eu digo isso, em tese? Porque, principalmente quando o cliente foi demitido no processo disciplinar ou ele está sendo acusado de uma infração que pode gerar a demissão, ele chega no escritório sabendo que não precisa de advogado, mas ele já vai procurar alguém porque é muito arriscado e os servidores sabem disso você responder o processo disciplinar sem a defesa técnica, tá bom?
Então embora não haja necessidade de se fazer acompanhar por um advogado, quando a acusação é grave, que pode gerar uma demissão, todo servidor ele contrata um advogado e se ele já foi demitido, se o processo já correu, aí que nós somos mais indispensáveis ainda, porque aí nós teremos que conseguir a anulação da demissão para reintegração do servidor.
Uma outra pergunta que você pode estar se fazendo agora: ô Mazza, por quê que advogar em processo administrativo disciplinar é uma excelente oportunidade para quem está começando na advocacia contra a Fazenda Pública, para quem está começando a defender servidores públicos?
Primeiro lugar: porque processos administrativos disciplinares são incrivelmente comuns e o serviço público, eu costumo dizer, é o reino da perseguição e por ser o reino da perseguição é muito comum processo disciplinar ser instaurado sem que haja um fundamento efetivo da infração, mas apenas como um mecanismo punitivo.
Segunda razão pela qual um processo administrativo disciplinar é uma excelente oportunidade para quem está começando na advocacia defendendo servidores públicos: porque existem constantes ilegalidades em processos disciplinares, com destaque para a ideia de que as comissões processantes elas acham que não tem limites.
As comissões processantes acham que elas são donas do processo disciplinar e também normalmente acham que ninguém conhece as regras de um processo disciplinar e que por isso a comissão estaria mais ou menos livre para fazer o que bem entendesse.
Por isso que é tão frequente a ocorrência de ilegalidades em processos disciplinares e uma ilegalidade ela enseja anulação da pena aplicada e aí a gente consegue reintegrar o servidor.
Terceira razão pela qual processo administrativo disciplinar é uma excelente oportunidade: a terceira razão é que o cliente chega desesperado no escritório. Você imagina um indivíduo que apostou todas as fichas dele numa carreira do serviço público, abriu mão de tantas outras oportunidades para prestar concurso e de repente ele é demitido, ele perdeu tudo em termos profissionais. Então esse cliente está desesperado e como ele está desesperado é muito mais fácil ele estar propenso a assinar o contrato.
Nós o atenderemos muito bem, apresentaremos todas as soluções, mas essa razão de desespero ela se apresenta como uma vantagem pra gente, porque é mais fácil o cliente assinar o contrato, nos contratar numa circunstância como essa do que uma razão ou numa situação menos, menos tensa, digamos assim pra ele.
Ô Mazza, tem alguma outra razão pela qual advogar para servidores em processo disciplinar é uma excelente oportunidade para quem está começando? Tem sim, porque nessas causas em processo administrativo disciplinar, principalmente quando a gente anula uma portaria demissional, existe muito proveito econômico.
Que que é isso? A gente consegue recuperar para o cliente o recebimento de valores, porque quando o sujeito é demitido e a gente consegue reintegrar esse servidor, ele tem direito a receber todo o período em que ele ficou afastado.
Fora isso, se a gente conseguir provar que a demissão foi ilegal, além de ele ser reintegrado e ter direito a receber todo o período atrasado, a gente consegue condenação em danos morais, na maioria das vezes, porque lembra que o processo disciplinar é decidido na mesma repartição pública onde trabalha o servidor. Todo mundo fica sabendo quando principalmente sai a demissão, o dano para imagem desse servidor dentro da repartição e perante os colegas é um dano irreversível.
Então esse proveito econômico que existe em advocacia de processo administrativo disciplinar nos cria também um benefício, porque a gente pode, além do valor inicial de tabela, os honorários contratuais, a gente pode ajustar o recebimento sobre o proveito econômico que esse cliente tiver.
Uma outra vantagem para quem está começando né pra advogar em favor de servidores em processo administrativo disciplinar é que faltam especialistas no mercado, embora seja um subnicho muito promissor, a advocacia em favor de acusados em processo disciplinar, faltam pessoas capacitadas para atender só nesse subnicho. Por isso que eu não consigo dar todos os detalhes aqui né gente, mas no meu curso “advogue para servidores públicos” eu ensino a capacitação, tudo que é indispensável para, começando do zero, a gente conseguir a reintegração desse servidor demitido em processo disciplinar e a gente ter um percentual sobre o proveito econômico que ele tiver.
E muitas pessoas que advogam em favor dos servidores, muitos profissionais, eles vivem exclusivamente de PAD, de processo administrativo disciplinar, porque é um subnicho tão promissor, que permite a nossa atuação exclusivamente nessa área, nesse setor.
Então é um subnicho da advocacia para servidores públicos e a gente tem uma sensação de justiça, defendendo clientes em processo disciplinar, quando a gente anula a demissão, isso faz bem obviamente para o cliente, que volta a trabalhar, que volta a receber e para nós também, porque dá aquela sensação de que nós estamos ajudando efetivamente o cliente. É muito bom experimentar essa sensação e num processo disciplinar quando a gente anula a demissão, essa sensação é positiva, ela é muito forte.
Ô Mazza, uma outra dúvida que sempre me perguntam: qual a diferença entre processo disciplinar e sindicância? Ah, essa diferença é legal da gente estabelecer. Bom, essa diferença ela pode mudar de uma lei para outra, de um estatuto para outro, mas basicamente, isso está no estatuto Federal, a sindicância ela costuma desempenhar dois papéis: ela é um procedimento prévio ao processo disciplinar, então é um procedimento facultativo que antecede o processo disciplinar.
Então às vezes a autoridade superior ela não está convencida de que aquela conduta realizada pelo agente possa ser uma suposta infração. Então antes de abrir um processo disciplinar, nomear uma comissão, ouvir testemunhas, fazer aquele barulho todo, a autoridade pode instaurar uma sindicância, é sempre uma faculdade, faz uma apuração preliminar e se for o caso propõe o processo disciplinar, instaura ou então deixa de instaurar por não ser uma conduta infracional.
Então em primeiro lugar: a sindicância pode ser um rito preparatório que antecede o processo disciplinar. Em alguns estatutos a gente chama de sindicância também um procedimento mais simples do que o processo disciplinar para apuração de infrações de baixo potencial lesivo. Para que você tenha uma ideia, na lei federal, no estatuto do servidor Federal, a Lei 8112, a sindicância é o procedimento sumário utilizado para infrações cuja punição máxima seja suspensão de até 30 dias.
Então perceba: o que superar essa possível punição, então se for uma conduta que em tese geraria, por exemplo, demissão de servidor, aí tem que ser processo disciplinar, mas condutas infracionais leves, elas não precisam da instauração do processo disciplinar, pode ser um rito mais breve, que é o rito da sindicância.
Então resumindo, a sindicância se diferencia do processo disciplinar de duas formas: primeiro a gente chama de sindicância um procedimento investigativo prévio a instauração do processo e em segundo lugar, dependendo da lei, a sindicância é um rito sumaríssimo para aplicar punições a infrações de baixo potencial lesivo.
Existe uma outra dúvida muito frequente em relação a infrações funcionais cometidas por servidores. A dúvida é a seguinte: existe alguma punição, alguma punição que possa ser aplicada ao servidor sem um processo? Que que você acha? Pode existir? Imagina uma infração gravíssima e que dispensa provas, então vamos imaginar um caso que o servidor é filmado pegando o dinheiro para fazer alguma coisa errada. Esse vídeo mostra ele segurando as notas e recebendo de um particular, aparece o rosto dele, esse vídeo viraliza na internet, é mostrado em jornais televisivos, todo mundo viu que aquilo que aconteceu. Claro você receber suborno para o exercício de uma função pública é uma infração gravíssima, punível com pena de demissão e numa situação como essa, você acha que a chefia pode aplicar diretamente a pena prevista na lei? Existe alguma infração que está sujeita a punição sem processo prévio?
A resposta é não, por mais leve que seja acusação e a pena passível de aplicação ou mesmo por mais grave que seja a conduta, sempre é preciso instaurar um procedimento de investigação. Não importa se a conduta é levíssima e vai se sujeitar a uma pena simples, como advertência ou se a conduta é gravíssima que vai gerar demissão. É é obrigatório, desde a Constituição de 1988, a instauração de um processo antes da aplicação de qualquer pena.
É curioso que antes da Constituição de 88 existia uma figura dentro da legislação de servidores que chamava “verdade sabida”. Não sei se você já ouviu falar disso. Que que é a verdade sabida? Verdade sabida era uma previsão legal segundo a qual quando a infração fosse de ocorrência notória, todo mundo sabe que a infração aconteceu, e que há prova cabal da ocorrência, a verdade sabida permite aplicar a pena primeiro e depois abrir um processo de investigação, garantindo o contraditório e a ampla defesa.
O instituto da verdade sabida é inconstitucional, porque ele é incompatível com o artigo 5º, inciso LIV, que diz que as decisões estatais devem ser precedidas de um devido processo legal.
Então o devido processo legal tem que vir antes da aplicação da pena, ele é o caminho para investigar se é caso de pena de aplicação ou não. E em algumas esferas federativas, alguns municípios, certos estados, a União não tem mais, foi prevista, há um tempo atrás, uma chamada via rápida punitiva. O que que é a via rápida? Via rápida é uma espécie de um procedimento especial, ultra célere, que sacrifica garantias de defesa e ampla defesa na produção de provas do servidor para que a punição se dê de um modo mais rápido do que no processo disciplinar.
Pois é, acontece que essa via rápida, ainda que amparada na legislação, frequentemente é inconstitucional. É preciso ver se nesse procedimento de aplicação célere da pena de fato foi assegurado ao acusado a produção de todos os meios de prova, se foram ouvidas as testemunhas, se ele foi citado para se defender, porque muitas vezes nem isso acontece. Então a sua atenção quando um cliente aparecer no escritório dizendo que há uma instauração de procedimento pela via rápida contra ele, a chance de ser um resíduo da verdade sabida e de ser um procedimento ilegal, que precisa ser anulado judicialmente, a chance é muito grande.
Outra pergunta: Ô Mazza, quais são hoje as causas mais comuns de ilegalidade em processo administrativo disciplinar? Quais são as causas mais comuns? Em primeiro lugar, a causa mais comum de anulação de processo disciplinar é perseguição, o processo ser instaurado contra alguém que não faz parte do clubinho da chefia.
Você sabe que o serviço público tem muitos grupos e como a organização do serviço público ela é piramidal, a ascensão dentro de uma mesma carreira ela implica em preterição de outros indivíduos que estão no mesmo patamar. Então é muito comum que pessoas que tenham algum desgaste com a chefia ou servidores que simplesmente não se dão bem com a chefia eles serem objeto de processo disciplinar para sujar a ficha deles e aí eles não conseguirem as promoções como conseguem os que são amigos do chefe.
Nas polícias e especialmente no serviço militar, a existência de perseguição é incrivelmente comum em aplicação de penas. Então nós conseguimos, provando basicamente por meio de testemunhas, provar que aquele procedimento foi instaurado porque a chefia é inimiga do servidor. A gente faz essa prova e consegue anular a pena aplicada. Lembra que o serviço público é o reino da impessoalidade, não pode haver nem favoritismo, nem perseguições e o processo administrativo disciplinar infelizmente é muito utilizado para perpetração, para usar a palavra que muita gente gosta do direito né, perpetração de perseguições.
A segunda razão mais comum de ilegalidade num processo disciplinar é uma desproporcionalidade da pena aplicada. Eu não consigo falar aqui de todos os detalhes de punições desproporcionais à gravidade da conduta, porque a nossa conversa aqui é muito rápida. No meu curso completo “advogue para servidores começando do zero” eu detalho muito esse aspecto.
Veja: não é porque a lei dá uma certa margem de liberdade para a comissão avaliar a gravidade da conduta e não é porque existe essa liberdade que a aplicação da pena é livre pela comissão. Veja, uma pena não pode ultrapassar uma relação de adequação com a gravidade da conduta. Então eu dou o exemplo de um tipo infracional muito aberto, é o que mencionei agora pouco, é dever do servidor, dever do servidor respeitar a lealdade às instituições. Bom, o que que é desrespeito a lealdade às instituições? Esse é um conceito muito aberto.
Bom, então você imagina um caso óbvio: o servidor vai lá e picha dentro da repartição, ele trabalha no INSS e ele escreve lá “eu detesto o INSS” e faz uma selfie. Isso é uma infração, uma deslealdade à instituição. Você não pode xingar e dar publicidade ao xingamento à instituição que te paga, então obviamente esse caso é um caso ensejador da pena, que caracteriza infração.
E existem casos que são tão leves que não justificam a instauração do processo disciplinar, que obviamente eles não são infração. Imagina, por exemplo, um servidor que uma única vez comenta ali no ambiente de trabalho que a estrutura tá muito ruim no serviço. Isso significa uma deslealdade? Não, é um comentário que não caracteriza infração funciona, isso não é uma deslealdade à instituição.
Mas há condutas que são intermediárias, não são tão obviamente infracionais, como fazer uma pichação e tirar um selfie xingando a repartição e também não são tão obviamente não infração, quanto apenas fazer um comentário ali qualquer.
Tem condutas que estão na metade do caminho, então será que postar na rede social comentário crítico à instituição onde o servidor trabalha caracteriza uma deslealdade? Isso precisa da avaliação no caso concreto, depende do que foi escrito, depende se se considera que aquilo foi no exercício da função ou não. Isso é uma discussão muito interessante se as redes sociais de um servidor são território livre para críticas de qualquer natureza.
Então existe uma margem de liberdade implícita no enquadramento de muitas infrações funcionais. Agora isso não significa que a comissão possa aplicar a pena que ela quiser, avaliar aqui é um caso de deslealdade e aplicar a pena de demissão. Existem critérios que são objetivos, no estatuto, para impedir penas desproporcionais.
Eu vou dar um exemplo que eu conheci: um servidor público ele tinha 25 anos de casa mais ou menos e tinha um prontuário impecável, nunca tinha sido acusado de nada, mas ele não se dava bem com o chefe por questões lá de promoção, de espaço dentro do serviço público. Um dia esse indivíduo chegou atrasado pela primeira vez na vida dele, tinha uma greve de ônibus, ele se enrolou, o chefe abriu processo disciplinar disse que a falta era injustificada, aplicou demissão. Essa pena é nula, porque a gravidade da conduta, que é uma gravidade baixa porque justificada pela greve, não permite aplicar uma pena tão grave, a mais grave de todas que é a demissão. Então além da perseguição, a desproporcionalidade na aplicação de penas é a segunda causa mais comum de nulidade em processo disciplinar.
A terceira causa infelizmente comum, é afastar o servidor público com prejuízo da remuneração. Então é aberto o processo disciplinar, o estatuto permite que haja um afastamento temporário do acusado, para ele não interferir nas investigações, mas sempre esse afastamento ele é um afastamento cautelar, em favor do processo, ele não é um afastamento que antecipa a pena e por isso eu jamais posso afastar o servidor e interromper ou reduzir sequer a remuneração dele.
Há casos em que se reduz a remuneração do servidor que tá afastado porque está sujeito a investigação, “ah eu tô reduzindo porque ele não tá indo trabalhar”. Sim, então você está aplicando uma pena, e a presunção de inocência onde é que está? Então essa é uma razão muito comum também para gerar nulidade de processo disciplinar: você afastar o servidor e reduzir ou até eliminar, durante o afastamento, a remuneração dele. Pode existir afastamento preventivo cautelar do servidor, mas ele vai para casa, fica sem trabalhar e recebe igualzinho ele recebia quando estava frequentando a repartição pública.
A quarta razão de nulidade em processo administrativo disciplinar. A causa, a quarta causa mais comum é a violação da ampla defesa. O artigo 5º, inciso LV da Constituição, lembra que nós falamos do LIV? O inciso LIV garante o devido processo legal, o LV assegura, dentro do devido processo legal, o contraditório e ampla defesa.
A garantia da ampla defesa ela diz respeito à produção de todos os meios de prova admitidos em direito. Eu não posso, como comissão processante, indeferir a produção de provas ou não oportunizar a produção de provas que o acusado queira realizar. Isso é uma restrição à ampla defesa.
Então há casos, por exemplo, que a comissão arbitrariamente ela indefere oitiva de testemunhas por considerar que a testemunha vai falar do mesmo fato que outras já falaram, mas pode ser que essa testemunha ela enfoque um ponto de vista do que ela tá ali observando e relatando, diferente das outras. Então muitas vezes o indeferimento da produção de provas específicas é uma violação da ampla defesa, que gera nulidade do processo.
Resumindo, hoje as quatro causas mais comuns de ilegalidade, de nulidade do processo disciplinar e que permitem a gente conseguir a reintegração do servidor são: em primeiro lugar, perseguição; segundo lugar, desproporcionalidade da pena aplicada; afastamento com prejuízo da remuneração e violação da garantia da ampla defesa.
E, por fim, não se esqueça: sempre nós podemos questionar judicialmente as decisões em um processo disciplinar. Todo ato administrativo, toda decisão tomada pela administração pública é sujeita a um controle judicial, ela é revisível judicialmente. Então se você pegar o procedimento inteiro, cada passo desse procedimento disciplinar, ele é um ato administrativo, aliás esse é o conceito de procedimento. Procedimento é um rito encadeado de atos tendentes à decisão final.
No processo disciplinar a decisão final consiste na aplicação ou não da pena, na caracterização ou não da conduta como infracional. Qualquer uma dessas decisões dentro do processo disciplinar se sujeitam ao controle judicial.
Ô Mazza, eu posso recorrer administrativamente também? Pode, mas nesse caso eu não recomendo, porque tem sido uma perda de tempo interpor recurso administrativo contra a pena aplicada em processo disciplinar, porque o processo disciplinar corre no mesmo âmbito em que o servidor estava, muitas vezes esse processo ele é todinho praticado com a ciência e a concordância da chefia e seria a mesma chefia que analisaria o recurso. Então há um comprometimento da impessoalidade nesse recurso administrativo contra punições em processo administrativo disciplinar. Esse é um caso raríssimo em que, embora seja possível recurso administrativo, Eu recomendo ir direto para o Judiciário.
Valeu, é isso, nos vemos no próximo episódio. Até mais gente, tchau!
Transmitido ao vivo em 08 de abril de 2021.
Assista ao vídeo completo em: https://www.youtube.com/watch?v=ow_Ch7J-MqI