Primeira coisa de todas é responder à pergunta que sempre está sobre a mesa: ô Mazza, por que advogar para servidor, Mazza? Advocacia não tá fácil, a gente vive um momento de crise, muita gente querendo abandonar a profissão, mas por que especificamente advogar para servidores públicos, Mazza? Eu nunca nem tinha pensado nisso. Por que que esse subnicho é tão interessante?
Primeiro que é um nicho em expansão e não há nenhuma hipótese de a advocacia em favor de servidores públicos ter uma redução de mercado, nem no curto, nem no médio, nem no longo prazo, porque a história do nosso país de cinco anos, mais, de dez anos para cá e assim seguirá daqui para frente, é uma história de redução de benefícios de servidor.
Então o Brasil agigantou o tamanho do seu Estado por razões que não vem ao caso discutir aqui e os governos estão percebendo, um atrás dos outros, que para equilibrar as contas, contas públicas, é preciso reduzir os gastos com a folha de pagamento e como que se faz isso? Atropelando direitos dos servidores, porque não tem sido feito da forma constitucional, não tem sido feito como se deveria essa redução de benefícios.
Muitas vezes isso não é nem admitido pela Constituição. A Constituição proíbe, por exemplo, a redução de vencimentos de servidores públicos, é uma garantia constitucional, mas isso está acontecendo o tempo todo.
Então primeiro porque é um mercado em expansão e garante o nosso futuro na advocacia; segundo, as causas são escaláveis. Advogar para o servidor significa advogar em causas específicas que eu vou mapeando para você e advogando em causas específicas a gente consegue aumentar a quantidade, substancialmente, aumentar a quantidade de clientes na nossa carteira; terceiro, é um mercado muito pouco explorado. Tem quem atenda também servidor público, mas é muito difícil você ter um especialista em servidores públicos na sua região.
Quarta razão: o Estado nunca é insolvente, o Estado sempre paga. Pode demorar e as nossas estratégias são sempre para a fuga de precatório, mas sempre o Estado vai pagar, não tem como ele deixar de pagar.
Depois a quinta razão é que a gente consegue ter uma receita fixa mensal advogando para servidores escalando, esse é o grande pesadelo da advocacia na atualidade, a gente conseguir uma estabilidade financeira que nos permita ter um ganho fixo mensal tanto para sustentar nossa estrutura, como para fazer retiradas, viajar, dar uma condição melhor para nossa família, então advogar para servidores públicos é o caminho para estabilidade que todo mundo procura hoje em dia na profissão.
E a sexta razão: servidor público é um cliente melhor. A gente pode ir trocando a nossa carteira atual de clientes por servidores, a gente faz essa troca paulatinamente. Eu ensino como fazer todo esse processo de ingresso em um novo nicho, substituição de carteira por clientes melhores, buscas das, busca da estabilidade, eu ensino tudo isso no meu curso completo “advogue para servidores públicos”.
Aqui nas lives eu não tenho tempo de falar tudo, as lives tem aí 25, 30 minutos no máximo, mas há toda uma estratégia num bônus do meu curso que chama “segredos da prospecção”, toda uma estratégia para gente conseguir fazer essa migração e trocar os clientes atuais por clientes que não nos escravizem. Então há dois objetivos aqui: busca da estabilidade financeira e a gente não virar refém do cliente fazendo essa troca da carteira por clientes melhores.
Ô Mazza, então você está falando aqui que a gente pode advogar para servidores sem acionar o Poder Judiciário, mas como que eu faço isso, Mazza? Eu quero dar como exemplo o funcionamento de um processo administrativo disciplinar, como funciona o processo administrativo disciplinar. Tá eu vou enfocar muito nessa nossa conversa de hoje, razões de nulidade do processo administrativo disciplinar.
Eu vou bater muito nessa tecla, por quê? Porque o processo administrativo disciplinar que nós conhecemos como PAD – processo administrativo disciplinar – esse processo administrativo disciplinar ele é um mecanismo administrativo da gente defender o nosso cliente, ok?
Bom, como que a gente faz então para anular punições em processo disciplinar? Primeiro, ô Mazza, como funciona o processo administrativo disciplinar? Você me prometeu, Mazza, que você iria ensinar do zero, do zero a gente advogar para servidores públicos – e de fato eu ensino -, então preciso começar sabendo o que é um processo administrativo disciplinar.
Processo administrativo disciplinar é um rito, um procedimento, se você preferir, uma sequência encadeada de atos para apurar infrações cometidas por servidores e, eventualmente, aplicar sanções. Estão processo administrativo disciplinar é um procedimento para apuração de infrações e aplicação de penas se for constatado o ilícito.
Qual que é o motivo da instauração de um processo administrativo disciplinar? Qual que é o motivo? Qual que é a razão pela qual um processo administrativo disciplinar é instaurado? Para que haja a instauração de um processo administrativo disciplinar, essa instauração precisa ser motivada em uma suposta infração.
Tecnicamente, no momento da instauração do processo, não há a certeza jurídica de que infração foi cometida, até autoridade superior pode ter a sua convicção própria de que houve o cometimento da infração, mas juridicamente pela presunção de inocência, há uma imputação de conduta infracional, então há uma acusação de que possivelmente aquele servidor cometeu uma infração. Então o motivo do processo administrativo disciplinar é uma violação de deveres ou proibições a que um servidor público se sujeita.
Isso é muito interessante: todo estatuto do servidor público, lembra que o servidor público ele é regido por uma lei específica, se ele for estatutário chama estatuto do servidor, se ele for empregado público é pela consolidação das leis do trabalho, mas sempre uma lei específica e essas leis específicas para cada um dos entes federativos sempre descrevem deveres e proibições do servidor. No estatuto federal, que é a mais famosa de todas, a Lei 8112 de 90, no estatuto federal o artigo 116 prevê os deveres e os 117 prevê as proibições.
Eu sempre tenho dado essa dica: a dica é que quando você pensa num dever imagina uma obrigação de fazer, o servidor está obrigado a fazer uma série de coisas e quando você pensa numa proibição é uma obrigação de não fazer, então é dever do servidor.
Respeitar a legalidade, observar as ordens dos superiores hierárquicos, dever do servidor agir com imparcialidade na conduta das suas funções, zelar pela economia de materiais da repartição, pontualidade, assiduidade, são deveres do servidor, obrigações de fazer. As proibições, o artigo 117, são obrigações de não fazer.
Então na maioria das vezes o servidor não pode ter outra atividade remunerada, isso é uma proibição; o servidor não pode fazer parte de uma diretoria de empresa que visa o lucro; uma outra proibição, não pode manifestar apreço ou desapreço dentro da repartição, proibição obrigação de não fazer; ele não pode agredir ninguém; não pode praticar crime. Então os estatutos eles descrevem deveres e proibições a que se sujeita o servidor público.
Ô Mazza e como que é o rito de um processo administrativo disciplinar? Quais que são as etapas, as fases de um processo administrativo disciplinar? Então vamos lá: processo administrativo disciplinar começa com a portaria, um ato administrativo assinado pelo superior hierárquico do servidor para instauração do processo e essa portaria ela se fundamenta ou numa suposta infração, que a chefia observou, ou uma suposta infração que tenha chegado ao conhecimento da chefia.
Então é possível tanto por provocação de um denunciante instaurar o processo, como de ofício porque a autoridade superior considera que é possível ter ocorrido uma infração. Então tudo começa com essa portaria. A portaria é um ato público que é divulgado em sites, é divulgado em publicações internas né, às vezes em murais da entidade onde trabalha o servidor público.
Depois tem a nomeação da comissão. A própria portaria já designa servidores do próprio órgão encarregados de realizar o procedimento punitivo. Então: portaria; nomeação da comissão; citação, uma vez que é instaurada a comissão, o acusado é citado a se defender; depois tem toda a parte de instrução do processo disciplinar, que é a produção de provas e os trabalhos terminam depois de oportunizar a prova, da produção de prova documental para o acusado, oitiva de testemunhas.
O processo termina no âmbito da comissão com relatório conclusivo. A comissão vai dizer fundamentadamente se ela considera que houve infração ou não houve infração e se houve qual é a pena que a comissão entende cabível. Perceba: a comissão ela não julga, a comissão disciplinar ela não decide, o que ela faz é dar uma opinião, uma espécie de um parecer mesmo, o que a comissão acha.
E por que que a comissão não julga? Porque a competência para julgamento é sempre de uma autoridade superior e a comissão está no mesmo nível do acusado. O pessoal da comissão é formado ali pelos recursos humanos de quem trabalha no mesmo órgão, muitas vezes são até colegas de repartição do acusado, então não daria para ela decidir, já que a comissão não tem uma posição de hierarquia.
Mas esse relatório, esse parecer fundamentado ele faz sentido, porque a comissão é que tá diante da prova produzida. Todo o chamado conhecimento do processo disciplinar, a produção de provas, toda a cognição que se dá, se dá diante da comissão.
Então ela tem uma proximidade ali com a materialidade e autoria da conduta, então nada melhor do que quem presidiu o procedimento, quem fez a colheita das provas, quem analisou as provas, eventualmente indeferiu provas que o acusado que iria produzir, nada melhor do que essa comissão dizer, na opinião dela, o que que precisa ser feito com aquele servidor.
E a última etapa é a decisão final. A decisão final não é no âmbito da comissão. A comissão termina os trabalhos com o relatório conclusivo, pega os autos do processo, porque o processo disciplinar ele é autuado, ele é documentado e a comissão vai encaminhar para autoridade superior competente para aplicar aquela pena que a comissão está sugerindo.
Então como que isso se faz? Vamos supor que a comissão considera culpado o servidor e entenda cabível a pena de demissão a bem do serviço público. Aí vai ter que ir abrir o estatuto, a comissão vai abrir o estatuto e todo estatuto diz das penas aplicáveis ao servidor quem é competente, de quem é a competência para determinar essa pena.
Aí é uma autoridade de maior hierarquia que pode estar mais acima ou mais abaixo da pirâmide escalonada da verticalização estrutural da entidade pública, quanto mais grave a pena, mais elevada a autoridade que pode aplica-la. Então tem uma regrinha que eu criei: pena de maior gravidade, autoridade de maior hierarquia. Por exemplo, demissão de servidor público só pode ser assinada pelo chefe do executivo.
Em âmbito federal, pelo Presidente da República; nos Estados e DF, o governador; no município, o prefeito. Às vezes o chefe do executivo delega para algum ministro ou secretário; no âmbito do Parlamento, é o presidente da casa, só ele pode assinar demissão; no âmbito do Judiciário, o presidente da casa, do tribunal, que seja lá qual for a estrutura, é que assina. Então pena de maior gravidade, autoridade de maior hierarquia.
Então ô, não se perca! Rito do processo administrativo disciplinar: portaria; nomeação da comissão; citação; produção de provas; relatório conclusivo e decisão final.
Uma pergunta que se coloca aqui sobre processo administrativo disciplinar é a seguinte: ô Mazza, a autoridade superior competente para aplicar a pena ela é obrigada a seguir o relatório da comissão? Que que você acha? Então a comissão foi lá e entendeu pela absolvição do servidor: “Olha a conduta não é infracional, ela não tem potencial lesivo, ele aceitou o presente no Exercício da função, mas o presente era um chaveiro, não tem nenhum Impacto financeiro”. Discricionariamente a comissão entendeu que aquilo não se encaixa no tipo “receber presentes”.
A comissão opinou pela não aplicação da pena, pela absolvição do acusado. Pergunta: a autoridade superior pode deixar de lado o relatório, discordar do relatório e aplicar punição? Ou seja, no final das contas esse relatório ele é vinculante ou não para a autoridade superior?
Aqui a gente tem que pensar, raciocina comigo: se a autoridade superior estivesse vinculada ao relatório, a decisão final seria da comissão. Porque pensa, a comissão foi lá e absolveu, a autoridade superior é obrigada a aceitar o relatório da comissão, vai ter que absorver.
Então a decisão seria tomada no âmbito da comissão, o que volta àquele problema: a comissão não tem posição hierárquica que justifica a aplicação de uma sanção. Aplicação de sanção a servidor público é manifestação do poder disciplinar que, por sua vez, está englobado no poder hierárquico.
O hierarca tem competência, o superior hierárquico a gente chama de hierarca, tem competência para aplicar penas. Quem está numa linha horizontal em relação ao acusado não tem essa competência. Então obviamente que esse relatório não é vinculante.
O que vai acontecer é que, especialmente se a autoridade superior discordar do relatório, ela tem que fazer isso de modo fundamentado. Se ela seguir o relatório, ela autoridade superior acatar o relatório da comissão precisa haver também alguma motivação, mas não precisa ser uma motivação detalhada, porque aí pode ser que nós chamamos de motivação aliunde, uma motivação externa, já que a autoridade superior segue o relatório e remete o fundamento daquela decisão à motivação da própria comissão.
A lei federal do processo administrativo ela autoriza dois tipos de motivação né, de justificativa para a prática de ato: a motivação contextual, que integra o próprio ato; e a motivação aliunde, que é a motivação externa, quando o ato é praticado a autoridade competente ela não declina os motivos, mas ela remete o leitor aos motivos que estão em outro ato. Neste caso é o que pode acontecer. Então essa é a mecânica do processo administrativo disciplinar.
Ô Mazza, quais são as principais causas de nulidade de um processo administrativo disciplinar? Lembra o foco aqui das nossas lives, feitas duas vezes por semana, é mapear oportunidades de negócio para quem quer começar do zero na advocacia em favor de servidores, oportunidade de negócio.
Não adianta a gente entrar no ramo da advocacia, como se fazia antigamente. Antigamente quando, por razões financeiras, o advogado precisava abrir uma outra área de atendimento no escritório para obter mais recursos, para melhorar no mercado, o que que ele fazia? Ele abria essa nova área, deixava lá à disposição de potenciais clientes, eventualmente até avisava os clientes atuais né, na hipótese de eles conhecerem alguém que tá precisando e pegava lá os primeiros casos, demorava, tinha um espaçamento muito grande entre um caso e outro, aí ele ia adquirindo com o tempo mais experiência e depois de muita experiência, muita prática ele conseguia escalar nesse novo ramo.
Hoje isso se provou um caminho longo demais, longo demais. Nos meus cursos completos de advocacia eu proponho uma fórmula distinta. A fórmula que eu proponho é “você vai começar do zero? Você precisa adquirir estabilidade na profissão sem se tornar refém do cliente?” Então eu, Alexandre Mazza, eu te mapeio oportunidades de negócio. Oportunidades de negócios são causas escaláveis, então eu te digo “Olha, na advocacia para servidores hoje o mercado tem essas 20 grandes teses”.
Meus cursos completos tem pelo menos 20 grandes teses grandes teses, grandes oportunidades. Aí eu ensino como advogar nessas oportunidades. Eu pego, por exemplo, processo administrativo disciplinar e dou uma aula específica de como funciona o processo administrativo disciplinar, com todos os detalhes né, o que nosso ambiente de live aqui não permite, e eu capacito o aluno a atender nessa oportunidade específica, ensino o processo que está por trás dessa oportunidade, que que vai acontecer ali quando essa causa ganhar a justiça, entrego os modelos, petição inicial, entrego modelo de contrato específico daquela causa, todos os materiais e pronto, a gente faz um caminho inverso: eu te mostro a oportunidade de negócio, você entende só aquela oportunidade e sai fazendo prospecção daquela oportunidade, prospecção pelas redes sociais do jeito como eu tenho ensinado sem violar regras da OAB.
Então é um sistema diferente. Em vez de já começar na prática a atender um monte de casos e ir pegando experiência, pra gente ganhar tempo eu inverti essa lógica: eu te ensino a oportunidade, te capacito a atender naquela oportunidade e te ensino a fazer prospecção e entrego os materiais. É assim que funcionam os meus cursos completos.
Isso encurta o caminho, isso não exige que a gente saiba tudo de servidor para atender servidor, a gente tem que saber tudo daquela oportunidade e a gente prospecta clientes daquela oportunidade específica, entendeu? Então a gente vira um ultra especialista em processo disciplinar, um ultra especialista em defesa de improbidade, um ultra especialista em PASEP, tantas e tantas causas que eu ensino no curso completo. Isso permite a gente escalar rapidamente.
Ô Mazza, mas dá para prospectar clientes só naquela oportunidade? É claro que dá. Nos segredos da prospecção eu ensino exatamente como fazer isso, como que você atrai clientes pelas redes sociais especificamente para aquela oportunidade que você tá atendendo.
Tem como fazer isso, é incrivelmente eficiente e muito barato. Só que tem que saber como faz. No meu curso “segredos da prospecção”, dentro do curso completo “advogue para servidores públicos”, eu mostro uma informação que é chocante, chocante, para quem não conhece. Com um gasto de R$ 210,00 mensais é possível que a gente mostre um conteúdo informativo para solução de um problema de um cliente potencial, a gente mostre isso de 16 a 40 mil pessoas por mês.
Então você imagina, na medida em que você já está capacitado para atender uma oportunidade específica, você esclarecer como resolve aquela oportunidade num texto informativo, nunca prometendo o resultado, jamais fazendo propaganda da advocacia, se insinuando para o cliente, nunca fazendo, dizendo que você atende naquela área, não! É um post informativo pra pessoa saber “olha, eu tô sendo processada disciplinarmente, eu tenho esses direitos aqui”, ela recebe no celular, “Nossa eu não sabia que eu tinha esses direitos, deixa eu entender melhor”.
Ela vai ler o post informativo e encontra nosso contato do jeito que eu ensino. Então você já imaginou? Você pega uma oportunidade como essa, defesa em processo administrativo disciplinar, e você apresenta o conteúdo informativo para 16 a 40 mil pessoas por mês, que são potenciais clientes gastando quanto? R$ 210 por mês! Ah e por que 210, Mazza? Porque o valor mínimo de gasto com o Facebook hoje é de sete reais por dia, não dá para gastar com impulsionamento menos do que sete reais e isso se a gente multiplicar isso por 30 dias dá ai R$ 210,00 por mês.
Então 210 para apresentar o conteúdo para até 40 mil pessoas. Ah, 40 mil pessoas na sua região, não é no Brasil todo. Impressionante como isso funciona, tá bom? Então como eu disse, o foco das nossas conversas aqui é mostrar um panorama geral das principais oportunidades que eu exploro detalhadamente, entrego os materiais, no curso completo “advogue para servidores”.
Ô Mazza, então quais são as principais causas de nulidade de um PAD, de um processo administrativo disciplinar? Primeira e mais importante causa de nulidade de um processo disciplinar é a instauração e punição para fins persecutórios, falando numa linguagem acessível: processo disciplinar aberto por perseguição.
Uma das frases que eu mais repito aqui nos nossos encontros é que o serviço público é o reino das perseguições. Infelizmente e é isso, quem trabalha no serviço público sabe como isso funciona. O processo disciplinar, que é um mecanismo previsto na lei para você coibir violações a deveres do servidor, deveres e proibições, o processo disciplinar ele está tredestinado, como nós falamos, ele está sendo utilizado com desvio de função só para perseguir quem não faz parte lá do clubinho da chefia.
Isso é muito grave, principalmente quem integra os corpos policiais, os corpos militares sabe como essa realidade é presente. Nas polícias, nas Forças Armadas, a quantidade de processos disciplinares instaurados com o objetivo de deixar de lado numa promoção ou mesmo para ir lá e dar uma grande cutucada no sujeito que não faz parte do clubinho.
Isso é a segunda-feira do serviço público. É claro que nem todos os processos disciplinares são assim, mas o processo instaurado para fins de perseguição é a causa número um de nulidade de processo disciplinar. E por que que é nulo um processo instaurado com o fim de perseguição? Porque ele viola o princípio da impessoalidade.
A administração pública pelo 37, caput, é regida pelo princípio da impessoalidade. A impessoalidade proíbe exatamente isso, que as competências do cargo sejam utilizadas para favoritismo ou perseguição. Bom então razão número um da nulidade do processo disciplinar é a perseguição contra o acusado.
Razão número dois: pena desproporcional. A pena desproporcional é um fenômeno que deriva da própria forma como a lei descreve as condutas infracionais. Que que eu quero dizer com isso? A legislação de servidores públicos ela dá uma liberdade excessivamente grande para as autoridades considerarem uma conduta como enquadrada no tipo ou não e, uma vez enquadrada a conduta no tipo, há uma certa liberdade também, menor, mas resistente, para estipular a pena cabível.
E essa liberdade ela faz um sentido teórico na lógica do Direito Administrativo disciplinar, mas em termos práticos ela é um perigo, porque ela dá um grau de subjetivismo que acaba mascarando razões que não são de interesse público.
Então você pega, por exemplo, uma conduta de baixo potencial lesivo. Eu não posso punir uma conduta de baixo potencial lesivo com a demissão a bem do serviço público, por quê? Porque isso é desproporcional, é uma sanção inadequada à gravidade da conduta. Isso viola a razoabilidade que tem que existir na escolha da pena punitiva dada à infração funcional.
Segunda razão de nulidade dos processos disciplinares, segunda razão mais comum é a pena desproporcional. Terceira causa fundamental de nulidade de processo administrativo disciplinar: a conduta não está enquadrada na lei. A conduta é um ato lícito, não tem natureza infracional. Ô Mazza, mas como que alguém pode ser punido por uma conduta que não é infração? Justamente nessa margem de liberdade, nessa discricionariedade que a lei conferiu à autoridade para aplicar a pena cabível.
Você veja, no Direito Administrativo, especialmente no Direito Administrativo disciplinar, não existem tipos fechados como no direito penal. O que são os tipos fechados? Tipos fechados são aqueles descritos na lei e que não admitem inclusão de casos por analogia.
Então se tá escrito lá “matar alguém – pena de tanto a tanto” no Direito Penal, se um determinado indivíduo ele massacra psicologicamente uma pessoa, mas não mata, eu não posso dizer que essa pessoa foi morta psicologicamente e aplicar a pena de homicídio. E por que que não pode? Porque não é homicídio. Em sentido técnico, matar é no sentido mesmo de tirar a vida e não esvaziar emotivamente, emocionalmente sei lá a vida de uma pessoa.
O Direito Penal não admite isso, os tipos são sempre fechados por uma razão simples: porque quem pratica o ilícito penal pode ir para cadeia e a privação da liberdade é a pena mais grave que pode existir no Direito Brasileiro. Nós não aceitamos a pena de morte na Constituição, então é a privação da liberdade e para que haja garantias em torno dessa pena tão severa, uma das consequências é que o tipo é fechado no Direito Penal.
No Direito Administrativo não! Como pela infração funcional nenhum servidor vai para cadeia, não tem sentido ter tipos fechados e aí os tipos são abertos, a descrição ela fica no ar assim. Então, por exemplo, manifestação de apreço ou desapreço, artigo 117 da lei 8112, é um ilícito, é um tipo administrativo.
Agora o que que é uma manifestação de apreço ou desapreço? Tudo bem, se eu for com a camiseta de um partido político, ou a camiseta “fora não sei quem”, “fulano na cadeia” dentro da repartição pública e eu sou servidor, isso é uma manifestação de apreço ou desapreço, uma conduta infracional.
Serviço público não é para isso, não é o lugar para se posicionar politicamente e isso é uma infração. Agora se a pessoa vai com o boné de um time de futebol, é uma manifestação de apreço? É, a pessoa está ali com o boné da equipe predileta, manifestando a simpatia que ela tem, o amor que ela pode ter por aquela instituição, é uma manifestação de apreço. Agora essa manifestação de apreço do boné ela é punível? Eu considero que não porque não há impacto nenhum sobre o serviço público, não é punível.
Então essa margem de liberdade que a própria lei da aos tipos abertos faz com que às vezes seja considerado infracional uma conduta que não cabe na norma, na hipótese normativa. Isso precisa ser muito analisado, no caso a caso, eu dei apenas um entre milhares e milhares de exemplos possíveis, mas fique aí registrado no seu radar que a terceira causa mais importante de nulidade de processo administrativo disciplinar é a punição decorrente de uma conduta que não se enquadra como ato ilícito na lei.
A quarta causa fundamental de nulidades de um processo disciplinar é a utilização de um rito que é um processo legal, mas não é o processo legal previsto na lei que disciplina a infração, ou seja, falando de um modo mais simples: o rito observado no procedimento não é o rito devido e foi utilizado uma sequência de atos lá que não tem previsão na lei que disciplina o vínculo daquele servidor.
Então, por exemplo, é o caso de você aplicar uma pena prevista na lei de improbidade, suspensão de direitos políticos, por exemplo, dentro de um processo disciplinar e pena “suspensão de direitos políticos” tá na Lei 8429, ela pressupõe o procedimento da improbidade da própria lei de improbidade. Se eu sacar essa pena de uma lei e transportar para outra, isso viola o caráter devido do processo legal. Lembra a constituição assegura no artigo 5º, LIV a garantia do devido processo legal.
São três elementos dessa garantia, não por acaso cada um residindo em um dos termos. Então, processo – rito para tomar determinada decisão, o Estado tem que observar um rito e esse rito tá onde? Tá na lei, então ele é um processo legal. Só que não é em qualquer lei.
A lei de improbidade é uma lei, nem por isso eu posso pegar uma pena de lá e jogar no processo disciplinar, tem que ser o devido processo legal, quer dizer o processo previsto na lei que disciplina aquela infração e com frequência a comissão se empolga, a autoridade superior transborda dos limites e faz essa transposição ilícita de ritos ou sanções de uma lei para outra. Isso dá nulidade do processo.
Depois: processo por perseguição; pena desproporcional; conduta não enquadrada na lei; uso de rito diverso; quinta causa de nulidade do processo ausência de devido processo legal. Cara como isso acontece e isso acontece demais no serviço público, que significa dizer o seguinte: a pena é aplicada sem procedimento nenhum, sem procedimento nenhum, a autoridade superior ela se acha dona da legislação disciplinar, ela constata por conta própria que a conduta foi infracional e ela já aplica a pena.
“Ah, mas a lei diz que para aquela conduta a pena é X, eu tô aplicando a lei”. Não está, não está, porque toda decisão estatal tem que ser precedida de um rito. Por mais grave que seja a conduta infracional cometida pelo servidor, às vezes a ocorrência da infração é notória, qualquer pessoa que tenha contato com aquele caso vai concordar com 100% de certeza que aquilo é uma infração punível e mesmo assim a autoridade não pode aplicar diretamente a pena com base na chamada “verdade sabida”.
Verdade sabia é uma figura que não existe mais no nosso direito, uma figura que permitia uma via rapidíssima, digamos assim, de aplicação de penas, quando a infração fosse notória. Então tem muitos casos que eu explico no curso completo.
Imagina, por exemplo, um servidor que foi filmado recebendo propina. Cara o vídeo tá lá, dá para ver o rosto dele, dá para ver ele pegando o dinheiro, dá para ver quem entregou, tá tudo no vídeo, não há dúvida de que aquilo é uma infração funcional. A autoridade pode aplicar direto a pena?
Não pode, tem que abrir um processo, oportunizar garantias de contraditório e ampla defesa e, se for o caso, seguindo aquele procedimento, a comissão apresenta o relatório conclusivo, manda para a autoridade superior competente, segundo a lei, e ela verifica se é o caso ou não de seguir o relatório.
Sexta causa de nulidade de processo administrativo disciplinar: violação de contraditório. A violação de contraditório consiste em simplesmente não citar o acusado. O processo corre à revelia do acusado entre aspas, mas à revelia do acusado porque ele não foi comunicado, ele não sabe que é um processo contra si ou ele sabe, mas não houve a formalização do chamamento para defesa. Esse processo é inteirinho um nulo por violação do contraditório.
E uma última causa, dessas que eu tô destacando aqui na nossa live, é a ausência de ampla defesa. Então perceba as três garantias, que elas são distintas entre si: garantia do devido processo legal, a pena só pode ser aplicada se previamente houver um rito, processo previsto na lei que disciplina aquele vínculo e aquela conduta, devido processo legal, a garantia de um procedimento anterior. Devido processo legal inclui a garantia do contraditório, contraditório é você chamar o acusado para que ele se defenda.
Eu preciso ter, como se diz na linguagem do Direito Administrativo, um processo dialógico. Dialógico é um processo em que há diálogo, um processo em que sempre eu tenho que cotejar, comparar a verdade da administração com a verdade do servidor. Se não houver esse chamamento para defesa o processo é nulinho da Silva.
E a ampla defesa é diferente do contraditório e do devido processo legal, embora sejam garantias que se aproximam e se manifestam num ambiente idêntico. A ampla defesa consiste na viabilidade, na oportunização de produção de todos os meios de prova admitidos em Direito e os recursos a ela inerentes.
Já tivemos oportunidade, no nosso encontro passado, de falar em Recursos administrativos em defesa do Servidor. A recorribilidade administrativa das decisões ela está embutida, ela está nas bordas da garantia da ampla defesa e como que normalmente se dá a inobservância da garantia da ampla defesa? Pelo indeferimento da produção de uma prova que o acusado quis produzir e a comissão negou.
A comissão ela pode negar a produção de provas, por exemplo, no caso de prova testemunhal, a testemunha for falar 5, 10, 20 testemunhas forem falar exatamente sobre o mesmo fato, testemunhar algo que já está evidente no âmbito do processo.
Pode haver o indeferimento de produção de provas, inclusive porque senão o processo não tende ao encerramento, fica ali girando em círculos em torno de um fato que é já incontroverso, mas esse juízo de indeferimento de provas é um juízo que tem que ser feito com muito cuidado, porque se a gente quiser ouvir uma testemunha, independente de quantas testemunhas já foram ouvidas por nós, e essa testemunha tem algo a acrescentar que favorece a defesa e a produção dessa prova, desse testemunhal for indeferida, esse processo é nulo, por violação da ampla defesa.
A questão é que para discutir essa nulidade nós teremos o ônus de mostrar que o que seria tratado pela testemunha, cuja produção de provas foi indeferida, agregaria algum elemento útil para defesa.
Bom, então resumindo, num panorama geral gente, no meu curso completo “advogue para servidores” eu dou a lista inteira de causas de nulidade de processo administrativo disciplinar, que eu resumo agora nessas sete situações.
Então as principais causas de nulidade do processo administrativo disciplinar contra o servidor, cliente nosso são: 1 processo por perseguição; 2 pena desproporcional; 3 conduta não enquadrada na lei; 4 uso de rito diverso; 5 ausência de devido processo legal, com base na verdade sabida; 6 violação de contraditório por falta de chamamento do acusado para defesa; e 7 ausência de ampla defesa, especialmente no que diz respeito ao indeferimento de uma prova requerida pelo acusado, mas que não pode ser produzida por decisão da comissão, tá bom?
Valeu, muito obrigado, até mais.
Transmitido ao vivo em 13 de maio de 2021.
Assista ao vídeo completo em: https://www.youtube.com/watch?v=LpgU0MeK2Ro&t=2s