Olá, seja bem-vindo(a) ao programa “Eu advogando para servidores”. Nesse programa, nós discutimos quais são as estratégias para quem quer, começando do zero, dar uma virada de mesa na advocacia e defender servidores públicos em juízo.
A defesa de servidores e contribuintes é o futuro da advocacia. Nesse episódio vamos aprender de uma grande oportunidade de negócio para quem está começando na advocacia que é “a defesa em improbidade administrativa”.
O programa “Eu advogando para servidores públicos” é transmitido ao vivo toda quinta-feira às 19:07, horário de Brasília.
A primeira pergunta que tem que ser feita é a seguinte: por que defender réus em ação de improbidade é uma grande oportunidade para quem está começando agora na advocacia em favor de servidores?
A defesa em improbidade administrativa tem uma primeira grande vantagem que é a alta remuneração. Existem muitas oportunidades escaláveis que envolvem basicamente questões de direito em que a gente vai fundamentalmente ganhar dinheiro na quantidade de clientes. Mas existem algumas oportunidades como essa que em que a gente tendo uma causa mesmo que seja uma causa de médio porte uma causa ela já é suficiente para sustentar nossa advocacia por muito tempo.
É uma causa de muito interesse também para quem está começando na advocacia porque além da alta remuneração, a defesa em improbidade administrativa pega sempre clientes que estão desesperados. A ação de improbidade é uma ação que tem efeitos dramáticos especialmente para políticos e empresários então é sempre mais fácil a gente assinar um contrato com um cliente que tá precisando muito da nossa ajuda como é o caso de quem é acusado de improbidade administrativa.
A terceira grande vantagem e razão pela qual a gente atuar na defesa em improbidade administrativa, além de haver uma alta remuneração e clientes desesperados, os clientes possuem bom potencial financeiro. Isso quer dizer que na improbidade administrativa muitas e muitas vezes nós não advogamos para pessoas que precisam da justiça gratuita.
Em geral são réus acusados que tem patrimônio suficiente, especialmente se nós advogarmos para políticos e para empresários.
A quarta razão pela qual defender clientes em improbidade administrativa é uma excelente oportunidade para quem advoga em favor de servidores ou quer
começar advogando em favor de servidores é que as ações de improbidade quase sempre são casadas com ações de Direito Penal. Isso quer dizer o seguinte: uma única conduta realizada pelo nosso cliente pode desencadear diversos processos distintos.
Pode desencadear um processo civil de reparação de dano, pode desencadear um processo político de apuração de crime de responsabilidade, um processo administrativo disciplinar, um processo de controle externo nos tribunais de contas e controle interno nas corregedorias.
Então imagine por exemplo um servidor que é acusado de receber propina. A única conduta é receber propina. Ela vai desencadear, seguramente, um processo-crime, uma ação de improbidade, um administrativo disciplinar, um processo de controle externo pelo Tribunal de Contas, um processo de controle interno na Controladoria ou corregedoria.
E se for um político ainda é possível uma responsabilização política por crime de responsabilidade. Então é bastante frequente que essa causa de defesa em improbidade apareça junto com um processo penal. E por quê que isso é bom? Porque eu sei que muita gente que está de olho na Advocacia em favor dos servidores públicos já atua em Direito Penal.
Isso significa que, finalmente, estando habilitado a fazer defesa em improbidade administrativa, pegar as duas causas do cliente: fazer a defesa criminal e também e defesa em improbidade administrativa. Para quem já atua em Direito Penal, muitas vezes, o que tem acontecido é que se o advogado é penalista e o cliente também precisa de uma defesa em improbidade, é feita uma indicação de um escritório para fazer a defesa em improbidade.
O contrário também é verdadeiro. Quando nós recebemos um caso de defesa improbidade e que seja crime também, nós podemos indicar um escritório de um penalista e aí vem uma quinta razão pela qual defender clientes em improbidade administrativa é uma ótima oportunidade para quem quer começar na advocacia em favor de servidores.
Essa quinta razão é que nós podemos fazer parcerias com escritórios de direito penal. Se você não atende direito penal, temos que ter escritórios parceiros porque essas parcerias vão duplicar a estratégia de prospecção: se o cliente aparecer no escritório parceiro de um penalista ele nos indica para improbidade e se o cliente aparecer no nosso escritório para improbidade, a gente indica um parceiro penalista.
Ou seja, estamos captando e também o escritório parceiro está capitando. Os escritórios que atendem direito penal são muitos e os que atendem improbidade administrativa são poucos. O que significa dizer que é possível quem faz defesa em improbidade ter uma rede de escritórios parceiros de muitos e muitos escritórios que atendem Direito Penal e todos eles encaminharem as ações de improbidade para nosso escritório.
Basta que você se capacite para fazer defesas em improbidade diga para os seus amigos, para os seus conhecidos, divulgue de alguma forma que você está fazendo defesa em improbidade administrativa para que as pessoas saibam. Se as pessoas não souberem por você nunca vou fazer a indicação de um cliente que apareceu lá para defesa num processo crime.
Então essa é uma outra razão pela qual é muito legal a gente apostar nessa oportunidade que é a defesa em improbidade administrativa quando a gente quer começar na Advocacia em favor de servidores.
Uma última razão pela qual estar habilitado para atender na defesa de improbidade é uma grande oportunidade para quem quer começar do zero na advocacia em favor de servidores públicos é que, embora as ações de improbidade envolvam questões basicamente fáticas, existem muitas teses repetitivas e teses de direito.
Quando a tese é de direito a gente consegue escalar e também a gente consegue usar a mesma estratégia processual para atender mais de um cliente. Não tem audiência, o que é uma coisa incrível porque se não há necessidade de fazer prova, não precisa ter audiência. Questões de direito não tem necessidade de provas.
Eu me interessei por essa ideia da oportunidade de advogar em favor de clientes que são acusados de improbidade porque eles têm um grande potencial financeiro, as causas são boas em termos remuneratórios, tem muitas questões repetidas, a gente pode fazer parcerias e cobrar por essas parcerias (quando a gente faz uma parceria e a gente encaminha o cliente para o escritório, cobramos por isso. O mesmo ocorre de lá para cá também. Eu não vou encaminhar um cliente meu para o escritório de Direito Penal sem ter alguma coisa em troca, se costuma fazer essa relação ganha-ganha com dez por cento, 15 por cento. Mas é preciso cobrar).
Eu me interessei por essa oportunidade de defesa em improbidade administrativa, mas o que é a improbidade? A improbidade é um ilícito cível como diz o Supremo Tribunal Federal. O que é o ilícito cível? É uma violação da lei sem natureza criminal.
Significa dizer que não existe crime de improbidade. Quem pratica improbidade não corre o risco na ação de improbidade de ir para cadeia, de ter uma pena restritiva de liberdade. As penas são seríssimas: a ação de improbidade não é crime, então toda aquela lógica dos crimes, tipos fechados, rol taxativo, impossibilidade de punir alguém por uma conduta que não está tipificado, essa lógica não se aplica na improbidade. Ela tem uma lista de condutas que estão na lei de improbidade, mas essa lista é exemplificativa, ou seja, nada impede que juiz puna por improbidade alguém que praticou uma conduta que não esteja prevista na lei de improbidade, na lei nº 8.429.
Isso é bom para nós advogados porque isso torna a prática do ato de improbidade uma avaliação muito subjetiva de quem está acusando. E aí são maiores as oportunidades de negócio porque as ações de improbidade são mais frequentes em razão dessa característica especial de não ser um crime.
Não confunda isso de a improbidade não ser crime com o fato de uma única conduta ímproba poder desencadear também processo criminal, são coisas diferentes. Por exemplo, receber propina é ao mesmo tempo crime tipificado como corrupção e ato de improbidade que causa o enriquecimento ilícito do agente. Agora não significa que a improbidade é um ilícito penal. Uma coisa é uma conduta que desencadeia dois processos diferentes, mas a improbidade em si não é um crime, porque ninguém vai para a cadeia pela prática de um ato ímprobo.
Outra coisa bastante importante quando nós falamos improbidade administrativa, existe uma lei que é o coração do assunto. Ela começa e esgota o assunto da improbidade administrativa que é a Lei 8429/92. Não é por acaso que ela é conhecida como lei de improbidade administrativa que nós vamos chamar de LIA (lei de improbidade administrativa, Lei 8429/92).
As condutas consideradas ímprobas estão listadas na lei 8429 de forma exemplificativa, mas elas estão lá distribuídas do artigo 9º ao 11 (quatro artigos). Recentemente foi intercalado um novo artigo que é uma nova categoria de ato ímprobo.
Hoje nós temos quatro categorias de atos ímprobos: atos que importam enriquecimento ilícito, atos que causam lesão ao erário, que violam princípios e a quarta modalidade, mais nova, que é o ato de improbidade por concessão ilegal de benefício em ISS imposto sobre serviços.
É mais uma dica importante: embora a lista dos atos ímprobos na LIA seja uma lista exemplificativa, a conduta tem que se enquadrar no caput e isso é uma coisa que nem sempre o Ministério Público observa quando entra com ação de improbidade.
Essa é uma tese para nós. O ato ímprobo precisa estar previsto, pelo menos enquadrado no caput. Então vejam são quatro os tipos de ato ímprobo: ato de improbidade que importa enriquecimento ilícito, que causa lesão ao erário, que atenta contra princípios e que concede benefício ilegal em matéria de ISS.
O que acontece é que quando o nosso cliente acusado de um ato ímprobo, a peça de acusação, a petição inicial ou, na fase de inquérito civil, a abertura do processo, abertura dos trabalhos, o inquérito civil tem que indicar em qual dos artigos a acusação se fundamenta e tem que se encaixar pelo menos no caput do artigo.
Então se nosso cliente está sendo acusado de ato de improbidade que importa enriquecimento ilícito, tem que ter havido o enriquecimento ilícito. Não é porque a lista dos atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito é exemplificativa que eu posso dizer que qualquer coisa gera enriquecimento ilícito.
O nosso cliente está sendo acusado de ato de improbidade que causa lesão ao erário, artigo 10, logo o que nosso cliente fez tem que ter causado um prejuízo efetivo ao patrimônio público, pois embora seja um rol exemplificativo, eu tenho que pelo menos enquadrar no caput. Assim também com os outros dois tipos de ato de improbidade.
Então essa é uma tese bastante importante. Fechando esse raciocínio para quem está começando do zero na Advocacia em favor de servidores públicos e que essa oportunidade de atuar em improbidade administrativa, defender acusados de improbidade administrativa, temos que considerar que ato ímprobo é um ilícito cível previsto na lei 8429, pelo menos enquadrado no caput e que se sujeita a penas que não envolvem a restrição de liberdade, ninguém vai para a cadeia por ter praticado um ato ímprobo.
Mas quais são as penas que a lei de improbidade sujeita um condenado e que transforma a ação de improbidade em um pesadelo e faz o cliente chegar desesperado para nossa reunião? As penas previstas na lei de improbidade são penas gravíssimas, algumas tem natureza patrimonial, outras tem natureza administrativa e mais algumas com natureza política.
Então nós temos penas dessas três esferas. Por exemplo, de natureza patrimonial, uma condenação por improbidade pode gerar o dever de devolver bens que eventualmente o agente incorporou o seu patrimônio, ressarcimento do dano. Essas são as penas de natureza civil, de natureza patrimonial.
Perda do cargo que é maior pesadelo que pode existir para um político eleito é a perda do cargo e essa punição é uma punição de natureza administrativa, bem como suspensão de direitos políticos é uma outra pena que pode ser aplicada ao acusado de improbidade.
Imagina um sujeito que dedicou a vida toda à vida política então ele deixou de fazer outras coisas, ele concentrou as ambições dele numa carreira eletiva. É um pesadelo para ele perder o cargo e ficar inelegível por oito anos, por exemplo. Então essa pena de perda do cargo e suspensão de direitos políticos foi pensada para ter um alto potencial sancionatório especificamente para políticos.
O cliente quando é um político, se ficar inelegível por seis, oito ou dez anos, o patrimônio político que ele tem, tudo aquilo que ele acumulou em termos de ser conhecido, tudo o que investiu na carreira dele, vai tudo por água abaixo. Então essas são as punições de natureza administrativa e política.
Existem também algumas penas cuja natureza é meio controvertida então, por
Exemplo, tem lá uma pena que é a proibição de receber benefícios públicos. O condenado por improbidade pode ser proibido de receber benefícios públicos como parcelamentos fiscais, moratória, anistia, benefícios de natureza tributária e administrativa.
Há a uma última pena para um cliente nosso acusado de improbidade que é uma pena voltada para empresas, para pessoas jurídicas. Essa pena que está descrita no artigo 12 ela vem descrita da seguinte forma na lei de improbidade:
proibição de contratar com o poder público.
Se você pensar do ponto de vista de uma pessoa física estar proibida de contratar com o poder público cai no vazio. Só que essa pena ela foi dirigida às pessoas jurídicas, ou seja, a empresas – os empresários são também os potenciais clientes e fortes para nós querermos advogar em favor de servidores públicos nesta oportunidade específica da improbidade.
Temos que saber enxergar o real sentido da pena de proibição de contratar com o poder público. Quem ganhou a licitação não dá para celebrar contrato a não ser em casos muito excepcionais em que a licitação não é obrigatória, mas são casos raros; não dá para celebrar contrato com o poder público sem ganhar uma licitação. Então no fundo uma condenação por improbidade pode implicar numa espécie de uma declaração de inidoneidade, o que impede a empresa de participar de licitações.
As maiores empresas que existem no Brasil por exemplo em matéria de infraestrutura, elas vivem de licitação e contratos públicos. Uma grande empreiteira, se ela atuar somente na iniciativa privada não se sustentará. Os contratos não sustentam a estrutura monumental que as empreiteiras têm.
Essas empreiteiras só conseguem se sustentar sendo contratadas pelo poder público, tanto no Brasil como no exterior elas vivem de construir estádios, de construir rodovias, de construir usinas hidrelétricas. Elas não ficam fazendo casa.
Logo, se uma grande empreiteira dessas ficar proibida de participar de licitações, e empresa vai tentar desesperadamente anular essa pena específica. Essas grandes empresas têm patrimônios para arcar com multas, ressarcimento, o que elas não querem é serem proibidas de participarem de licitações.
Como saber qual é o caminho que eu tenho que seguir, quais são os meios de defesa que estão previstos na lei de improbidade em favor do acusado? Os meios de defesa na improbidade se distribuem de acordo com a fase em que o processo de improbidade se encontra. Basicamente um processo de improbidade tem duas grandes etapas: uma etapa inicial facultativa, que é o inquérito civil e uma etapa final obrigatória que é ação judicial, igual acontece no processo-crime. Aliás improbidade não é crime, mas há um paralelismo importante entre o processo penal e o rito da improbidade, inclusive conta o inquérito civil que está para improbidade assim como inquérito penal está para a ação penal.
É uma fase facultativa, com uma natureza basicamente inquisitorial, ou seja, não se costuma abrir contraditório e ampla defesa e é uma fase em que aplicação de punições é muito rara porque a ideia é formar uma acusação antes de entrar com a ação penal. Então existe a possibilidade de um inquérito civil que antecede a ação e ele transita dentro do âmbito ou do Ministério Público ou da pessoa jurídica lesada pelo ato ímprobo.
Então, por exemplo, vamos supor que apareça no seu escritório um prefeito, um vereador da sua cidade acusado de prática de improbidade e o inquérito civil vai tramitar ou no âmbito do Ministério Público ou no âmbito do município. Ou seja, a pessoa jurídica que está sendo lesada, se o servidor for estadual, a empresa contratou com o estado, envolvendo governador, secretário, deputado estadual. Nesse caso o inquérito civil ou se dá dentro do MP ou ele vai acontecer no âmbito do próprio Estado. A mesma coisa com a União: o inquérito civil ou se dá dentro do Ministério Público Federal ou dentro da própria União que é a pessoa jurídica lesada.
A fase judicial que pode ser precedida ou não de um inquérito, nada impede que o Ministério Público entre direto com a ação de improbidade, são basicamente dois os meios de defesa. Como o inquérito civil que antecede a improbidade tem uma natureza essencialmente inquisitorial, os meios de defesa não são muito frequentes nessa fase.
Na fase judicial nós temos basicamente duas defesas: podemos defender o nosso cliente na ação de improbidade na defesa prévia ou na contestação.
Qual a diferença das duas? Para que eu possa começar a atender clientes acusados de improbidade eu tenho que saber a diferença entre elas. Quando uma ação de improbidade é proposta, ela é distribuída para o juízo, o juiz recebe a inicial e ele não pode citar direto o acusado para que ele conteste.
Como a própria tramitação da ação de improbidade já tem uma natureza sancionatória, um político que está sendo processado por improbidade e a imprensa noticia essa ação, as pessoas que estão lendo o jornal não sabem a diferença entre estar sendo processado por improbidade e ter sido condenado por improbidade. A pessoa associa aquilo com corrupção então para um político só o fato de ter contra si proposta uma ação de improbidade já é uma desgraça.
Então há a oportunidade para que o acusado se defenda antes da citação. Porque se o juiz considerar que não houve ato ímprobo, pode extinguir a ação antes de citar para que não se considere o acusado um réu. É mais ou menos da mesma forma que funciona um processo penal e essa peça de defesa que antecede a citação é uma defesa prévia: as mesmas teses que a gente usa na contestação a gente usa na defesa prévia, mas fazendo um esforço danado para que o processo morra ali e não traga o ônus político que é ser réu final após a citação.
Na contestação, temos um cliente réu. Ser réu numa ação de improbidade e a uma dica que eu costumo passar para diferenciar qual que é a peça que precisa ser feita se a defesa prévia ou se já é a contestação, além de a lei de improbidade, no artigo 17, dizer que o acusado é notificado para apresentar defesa prévia e citado para contestar, a dica é essa: assim que o nosso cliente recebeu uma notificação a gente apresenta defesa prévia. Se ele já foi citado a peça contestação.
Se o cliente foi citado, mas não lhe foi dada oportunidade de apresentar defesa prévia, ou seja, ele foi citado sem antes ter sido notificado, essa citação é nula e isso derruba como um castelo de cartas toda ação de improbidade: é uma nulidade que pega na raiz a ação de improbidade. Então às vezes nós estamos em sede recursal numa apelação por exemplo, muito difícil ser recurso extraordinário, porque a Constituição fala em um artigo só sobre improbidade (o artigo 37, §4º), e isso não dá uma sustentação para recurso extraordinário.
Essa ação costuma morrer no STJ, então às vezes em sede de apelação ou de recurso especial, nós, desde que preenchidos nesse último caso o prequestionamento, podemos discutir a nulidade da pena e da sentença por falta de defesa prévia.
Muitos precedentes do STJ dizendo isso que ausência de notificação para defesa prévia importa a nulidade da citação e, portanto, nulidade de todo o processo que sucede essa citação ou falta de notificação.
Outra coisa importante, um detalhe fundamental para quem quer se capacitar e defender clientes em matéria de improbidade, a lei de improbidade prevê quatro cautelares e nós podemos chamar grosso modo de quatro liminares que podem ser deferidas para a proteção da eficácia da sentença.
Temos em primeiro lugar a cautelar de indisponibilidade de bens que a lei prevê. Essa é uma desgraça quando é deferida porque a indisponibilidade de bens ela equivale a um arresto então há uma paralisação completa do patrimônio do cliente. Muitas vezes a pessoa descobre que está sendo acusada de improbidade porque ela está tentando fazer um saque no caixa eletrônico do banco e a máquina recusa. O gerente diz que há uma ordem judicial de bloqueio de todos os seus ativos então o que você tem depositado aqui aplicado está indisponível.
Essa é uma cautelar muito severa e o que a gente costuma utilizar como argumento contra essa cautelar é o excesso de patrimônio que está sendo declarado indisponível. Se a acusação do ato de improbidade tem um potencial de ressarcimento x, porque não tem sentido para um cliente que tem várias vezes a quantidade de bens suficientes para quitar essa eventual condenação que ele tenha todos os bens dele bloqueados. Então é muito importante que a gente mostre para o juiz ou para o tribunal, se for o caso de agravo, que a paralisação completa do patrimônio do cliente não faz sentido e não só não faz sentido como é uma violação de direitos constitucionais do cliente.
Se acusação pode gerar no máximo ali uma condenação ao pagamento de 1 milhão de reais, não tem sentido você bloquear 100 milhões de reais do patrimônio do nosso cliente. Então a nossa proposta para levantar uma parte desse bloqueio para que o cliente tenha condição até de nos pagar é separar uma parte do patrimônio do cliente para uma eventual condenação. Mas o restante não tem sentido ser bloqueado.
Segunda cautelar que existe na improbidade é a cautelar de sequestro de bens. Lembre-se que a indisponibilidade funciona como um arresto, um bloqueio prévio e total do patrimônio do acusado, o sequestro recai sobre um bem determinado. Em geral é um bem que pertencia supostamente ao poder público, incorporado ao patrimônio do acusado.
Exemplo: imagine um prefeito que logo que assumiu o mandato ele pegou uma série de viaturas que o município tinha acabado de receber e incorporou na sua frota. Ele colocou as viaturas a serviço da sua empresa. Veio a ação de improbidade com pedido de cautelar de sequestro, que não irá recair sobre todo o patrimônio do cliente, mas somente sobre as viaturas incorporadas, que na hipótese do julgamento procedente aquele patrimônio público específico não será perdido ou deteriorado em favor do acusado.
Uma terceira cautelar que pode existir em ação de improbidade é uma cautelar um pouco mais rara que é a de bloqueio de bens e valores no exterior. A ação de improbidade está prevista numa lei que é mais recente do que a lei da ação popular, do que a lei da ação civil pública, no subsistema de defesa de interesses difusos e coletivos, a lei 8429 desde 1992 quando ela foi editada, ela já prevê essa possibilidade de, diante que uma acusação de improbidade, que bens enviados para o exterior do investigado possam ser bloqueados no exterior por meio de colaboração internacional.
Tem uma quarta cautelar que é o afastamento liminar do cargo especialmente para acusados que são agentes públicos. Então quem tem um cargo é possível que liminarmente o juiz defira uma cautelar de afastamento do cargo e isso acontece igual em processo administrativo disciplinar no qual também tem uma espécie de medida acautelatória de afastamento do acusado durante as investigações.
Detalhe importante: como são medidas cautelares tanto essa cautelar de afastamento do cliente, quanto o afastamento também do acusado em processo disciplinar, não são condenações definitivas, são apenas cautelares que visam garantir a eficiência de uma decisão final. Elas não podem produzir a interrupção do pagamento dos vencimentos do servidor afastado. Quem é afastado cautelarmente tem um vínculo formal e não pode parar de receber pois não seria uma cautelar e sim um efeito de uma condenação.
O princípio da presunção de inocência impede, apesar do que o STF fez com esse princípio. O STF apagou da Constituição o princípio da presunção de Inocência e escreveu lá uma outra coisa qualquer, um sentido antagônico ao que estava no texto. Mas apesar disso, não podemos confundir uma punição efetiva com uma medida acautelatória de tutela da eficiência do processo e, nesse caso, como se trata o afastamento do acusado por uma cautelar, não posso parar de pagar.
Nesse caso, o recebimento dos vencimentos não é enriquecimento ilícito do servidor. Seria caso de enriquecimento ilícito do Estado, pois até a condenação final o Estado teria que continuar pagando aquele servidor e se ele afastasse o servidor sem ser condenado em decisão final, o dinheiro de seus vencimentos ficaria nos cofres públicos, gerando um enriquecimento sem causa.
Cuidado para que nós não sejamos, como advogados de acusados em improbidade, contaminados por raciocínios fazendários. Advogado não é procurador da Fazenda. Os argumentos que sejam desfavoráveis ao nosso cliente, ignoramos. A não ser que esses argumentos tenham sido trazidos nas peças e tenhamos os ônus específicos de afastar cada uma dessas proposições.
Mas antes disso, o que aproveita ao nosso cliente vamos usar e o que não, descartamos. Não podemos pensar com a cabeça da Fazenda Pública. A responsabilidade do Estado é objetiva.
Um exemplo dessa responsabilidade objetiva do Estado é um caso de Direito Tributário em que o vendedor de um carro entrega o documento único de transferência ao comprador, o comprador tem o dever de informar ao poder público e não o faz, e o IPVA continua vindo e sendo exigido o nome do nosso cliente. É um absurdo porque a tradição, a entrega do bem, muda a propriedade e então não posso cobrar imposto com fato gerador ocorrido dali para frente de quem não é mais dono.
Como o antigo dono não paga, o poder público leva a certidão de dívida ativa a protesto e negativa o nome de nosso cliente. Por conta disso, cabe uma indenização por danos materiais e morais pela negativação. Há pessoas que dizem: como que o estado ia saber que o carro não é mais do antigo dono se o estado não foi avisado? Não interessa como estado iria saber isso, temos que pensar que a responsabilidade do Estado não depende da prova de culpa ou dolo, é objetiva, demonstrando apenas o ato, o dano e o nexo causal.
Cuidado para não ficar atuando como assistente da acusação, utilizando-se de raciocínios que são tipicamente fazendários. A Fazenda Pública não precisa da nossa ajuda, pois ela tem em sua defesa os melhores profissionais do direito, os procuradores. Além disso, a Fazenda tem a seu favor as decisões de tribunais superiores, pois o STJ e o STF só consagram as barbaridades que a fazenda pública e o Fisco perpetram compra os contribuintes e servidores.
Então tudo está a favor da Fazenda Pública. Quem precisa da gente, da nossa capacidade de raciocinar é o nosso cliente que está sendo pressionado pelo poder público, é um servidor indefeso ou alguém que está sendo atropelado pelo fisco porque é um contribuinte que teve todas as suas garantias constitucionais violadas.
Quais são as teses mais importantes para defesa de clientes acusados da prática de ato ímprobo, acusados de realizar uma conduta tipificada na Lei 8429? Existem três peças fundamentais para quem está começando na advocacia em improbidade administrativa.
Primeira e mais importante de todas: ausência de dolo. A ausência de dolo é a tese mais importante na defesa de clientes acusados de improbidade porque nós temos quatro categorias de atos ímprobos na LIA: o ato que importe em enriquecimento ilícito do agente – artigo 9º; atos que causam lesão ao erário -artigo 10; atos que importam concessão ilegal de benefícios em matéria de ISS – artigo 10-A e atos que atentam contra princípios – artigo 11.
Nessas quatro categorias a existência de dolo, ou seja, a intenção do agente ou a má-fé caracterizada e provada do agente público, a caracterização do dolo é exigência indispensável em três dos quatro artigos. Somente no artigo 10, com o ato de improbidade que cause lesão ao erário o legislador prevê modalidade culposa ou seja uma improbidade que não depende da intenção específica do agente, da má-fé específica do agente.
Então, o agente pode agir com imprudência, imperícia, sem o elemento doloso, e já será suficiente para caracterizar um ato como ímprobo. Só se ele tiver enquadrado no artigo 10, pois nos outros não existe improbidade culposa.
Interessante também diante dessa característica da exigência de dolo em três dos quatro artigos que quando nós conseguimos descaracterizar o ato ímprobo como enquadrado no artigo 10 e reposicioná-lo em qualquer outro dos três artigos, temos como regra uma defesa nova. Se nós conseguimos demonstrar, ainda que se prove que houve um ato ímprobo que não causou lesão ao erário, ele é apenas violou princípios, automaticamente desenquadrando do artigo 10, podemos colocar no colo da acusação, no colo do Ministério Público, da pessoa jurídica interessada, um ônus de provar o dolo.
Lembra o dolo não pode estar implícito, o dolo não pode estar subentendido. O ônus da prova incumbe a quem alega, então se a peça de acusação, seja lá na instauração do inquérito, seja na petição inicial, está enquadrando o nosso cliente nos artigos 9º, 10-A e 11, tem que haver uma prova cabal do elemento doloso que nosso cliente quis praticar o ato ímprobo ou que ele estava comprovadamente de má-fé. Essa prova é muito difícil de ser realizada então nós temos na discussão sobre a ausência de dolo a tese fundamental de defesa improbidade.
Uma segunda tese importante é aquela falta de notificação para defesa prévia. O cliente é citado antes de ser notificado isso gera a nulidade do processo inteiro. Isso acontece quando a caracterização do ato ímprobo está tão bem articulada na petição inicial que o juiz recebe inicial, entende que é improbidade mesmo, ele irá procurar uma fundamentação para formalizar a decisão de que interpretou como sendo improbidade, atropela fases processuais, deixando de levar em conta o devido processo legal.
Então em situações assim que acusação está muito bem estruturada é que se esquece de fazer a notificação para defesa prévia gerando a nulidade da citação e, portanto, nulidade do processo. Lembre-se de que a garantia do devido processo legal é uma garantia que lamentavelmente está muito desvalorizada no nosso direito, pois as pessoas acham que o cumprimento das
etapas de um processo é uma burocracia, que o ideal seria o estado decidir rapidamente sem essa história de ficar abrindo defesa, viabilizar recursos, etc.
Isso é uma mentira, é vendida a torto e a direito pela imprensa de que a instauração de um processo e os meios de defesa e meios recursais são entraves a uma decisão eficiente por parte do estado. Só raciocina assim quem não conhece a constituição e não conhece a garantia do devido processo legal. Cada etapa prevista na lei de andamento de um processo administrativo e judicial é indispensável para que seja cumprido o princípio do devido processo legal, afinal é o legislador que estabelece essas etapas não é o juiz que tem o poder discricionário de estabelece-las.
O rito que tem que ser seguido e é o rito que está na lei que prevê ações de improbidade, a lei 8429. Eu não posso cruzar procedimentos, pegar lá um procedimento de processo disciplinar e terminar esse procedimento com aplicação de uma pena prevista na lei de improbidade. É a segunda tese fundamental de defesa de clientes em improbidade: a falta de notificação para defesa prévia.
A terceira tese fundamental para defesa de clientes em improbidade administrativa é a tese da prescrição. Como praticamente todas as ações de direito público no Brasil são ações propostas contra a Fazenda no prazo prescricional de cinco anos, com muita frequência esse prazo escoa antes da propositura da demanda.
Então uma das primeiras coisas que nós temos que ver quando o cliente chega desesperado no escritório com uma notificação para defesa prévia, com uma citação para contestação em ação de improbidade, é se já não passou o prazo quinquenal desde a prática do ato ímprobo, suposto ato ímprobo, até o momento de propositura da ação.
Nesse episódio do programa “Eu advogando para servidores públicos”, descrevemos uma importante oportunidade de negócios para quem está começando do zero na Advocacia em favor de servidores que é a defesa em improbidade administrativa. É o filé mignon do mercado para defender políticos e empresários acusados de se beneficiarem de atos ímprobos.
Discutimos muitas das teses, dos meios de defesa e como funciona o procedimento da improbidade. Toda quinta-feira ao vivo às 19h07, horário de Brasília, nós teremos essas transmissões do programa “Eu advogando para servidores públicos” em todas as minhas redes sociais.
Você encontra o histórico das lives anteriores, identifique pelo nome da Live. Nós temos quatro programas básicos transmitidos ao vivo e semanalmente: de terça-feira de manhã “segredos da prospecção” que é um programa em que a gente discuti formas de fazer prospecção ativa de clientes e isso vale para quem quer iniciar na advocacia tributária ou na advocacia em favor de servidor.
Terça à noite às 19h07, “novos tributaristas”. Nesse programa a gente discute tudo que interessa para quem quer começar do zero e advogar em direito tributário. Na quinta de manhã nós temos as guerras às objeções às 10h07. Nós discutimos quais são as principais objeções que o cliente tem a celebração do contrato, porque o cliente não está nos contratando. Nós temos que saber quais são as objeções e os argumentos para refutação;
Quinta à noite 19h07 nós temos esse programa “eu advogando para servidores”, em que nós discutimos oportunidades estratégias, dicas para quem quer virar a mesa na advocacia e começar a atender nesse ramo tão promissor que é a defesa de servidores públicos.
Então esse foi mais um episódio do nosso programa “Eu advogando para servidores”, em que discutimos os meios de defesa em ação de improbidade.
Transmitido ao vivo em 25 de fevereiro de 2021.
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