Olá! Hoje vamos conversar um pouco sobre como reintegrar um servidor demitido, vamos lá?
O que é reintegração?
Para sabermos como reintegrar um servidor demitido é importante sabermos antes o que é reintegração. A reintegração é uma das formas de investidura em cargos públicos, um dos mecanismos pelos quais alguém que está fora do serviço público consegue nele ingressar.
A reintegração acontece toda vez que conseguimos anular uma demissão judicial ou administrativamente e, com isso, fazer com que o servidor público volte para o cargo. Portanto, a reintegração é uma anulação de uma demissão, seja na via administrativa ou na via judicial.
E por que a reintegração de servidor público é uma boa oportunidade para quem deseja ingressar nesse ramo da advocacia?
A primeira razão para que possamos afirmar que reintegrar um servidor demitido é, de fato, uma boa oportunidade na advocacia, é que na reintegração de um servidor, o cliente está em uma situação muito grave. Perdeu o cargo, deixou de receber a remuneração e está em casa, sobrevivendo muitas vezes de ajuda de terceiros.
Para nós advogados, não é difícil nesses casos fechar um contrato com esse cliente, sendo até difícil que eles questionem os valores de nossos honorários, pois a situação é extremamente urgente.
A segunda razão pela qual reintegrar um servidor demitido é uma boa oportunidade, é que os honorários costumam ser muito bons, pois o servidor perdeu tudo e ele vai voltar conseguindo receber uma indenização do período inteiro que ele ficou afastado. Imagine um cliente demitido ilegalmente após um processo disciplinar e que ficou dois anos em casa. Um dos efeitos que a gente consegue nessa ação judicial é receber de volta esses dois anos em que ele ficou afastado e isso é um valor muito representativo.
Imagine um servidor que tem uma remuneração de cinco mil reais, se ele ficar dois anos afastado, terá direito a mais de cem mil reais, sem contar juros e correção. E com frequência, os servidores públicos ficam mais de dois anos afastados, como três, quatro e, nessa ação, recebemos de volta todos os vencimentos que ele deixou de receber.
Nesses casos, quando se trata de reintegrar um servidor demitido, os valores dos honorários são muito expressivos.
Outra importante razão para a reintegração de servidor demitido ser uma boa oportunidade para a advocacia, é que o rito do processo disciplinar está totalmente regrado no estatuto do nosso cliente. Na lei que rege o vínculo desse servidor. Em âmbito federal, é a Lei nº. 8.112/1990, a qual descreve detalhadamente, passo a passo, desde a instauração da comissão processante por meio de uma portaria, até o final com a portaria demissional.
Veja algumas irregularidades que podem gerar a anulação da pena
É muito difícil que um processo administrativo disciplinar não tenha pelo menos uma irregularidade que possa gerar anulação da pena. Para que uma comissão processante não cometa erros, ela precisa ser muito experiente.
Em algumas cidades costuma existir dentro de certos órgãos uma comissão processante fixa que passa o dia todo tratando de processos disciplinares. No entanto, isso ocorre em pouquíssimos casos.
Mas na maioria das vezes a comissão é nomeada para apurar aquela suposta infração e nem sempre os membros tem experiência para fugir das irregularidades.
A quarta razão importante é que o serviço público é o reino das perseguições. Com bastante frequência, as penas aplicadas decorrem de perseguições das chefias e, perseguição de chefia consegue ser demonstrada com muita facilidade por meio de prova testemunhal (colegas de repartição dispostos a testemunhar para mostrar ao juiz que há um ambiente de perseguição).
E qual é o melhor caminho para se conseguir a reintegração?
Pode-se atacar decisões ilegais do Estado de duas formas: via judicial (ação de reintegração de servidor) ou podemos, facultativamente, tentar uma solução administrativa.
E ainda, se eu tenho uma decisão administrativa ilegal, como a demissão de um servidor. Posso interpor um recurso, como advogado, o qual vai instaurar um novo processo administrativo.
O recurso é interposto perante a própria autoridade que proferiu a decisão ilegal, mas ela encaminha para a autoridade superior. Ou então eu posso entrar direto no Judiciário.
Lembrem-se: não somos obrigados a esgotar a via administrativa para só depois entrar no Judiciário. Podemos considerar como uma faculdade e isso é muito legal para quem quer começar nesse ramo da advocacia e é interessante para apresentar ao cliente as possíveis soluções, mostrando a ele que temos cartas na manga.
Além disso, enquanto estiver pendente uma decisão administrativa em sede recursal, não corre prazo de prescrição no Judiciário. Desta forma, não existe risco em tentar primeiro na via administrativa e eu perder o prazo de cinco anos para pleitear a reintegração do servidor, mas é importante avaliar caso a caso.
O caminho mais recomendado para reintegrar um servidor demitido rapidamente é pela via judicial, em decorrência de várias razões. Nesse caso especifico, a chance de deferimento de um recurso administrativo anulando a portaria demissional não é uma chance grande: nos processos administrativos a Administração Pública é juíza e parte do mesmo processo.
Os tipos infracionais são tipos abertos. O que isso significa?
Imagine em um processo disciplinar em que o servidor foi acusado de realizar uma manifestação de apreço na repartição pública. Essa é uma das infrações funcionais mais desconhecidas pelos servidores públicos: proibição de dentro do ambiente da repartição pública haver manifestação de apreço ou desapreço.
A manifestação de apreço ocorre quando o servidor público expõe as suas opiniões abertamente sobre questões políticas, sociais ou de outras naturezas, como por exemplo, um servidor que vai trabalhar utilizando uma camiseta contrário ou favorável ao Presidente da República.
Quando isso acontece, em tese, há uma infração funcional que também, em tese, pode ocasionar um processo disciplinar e por quê? Porque os tipos infracionais em processo administrativo são tipos abertos.
Intencionalmente o legislador descreve direitos e deveres em termos abertos e vagos para que, diante do caso concreto, a comissão processante avalie se aquela conduta deve ser punida ou não.
Mas vejam que a ideia de estabelecer tipos abertos não é uma ideia, em tese, ruim. Imagine um tipo infracional no estatuto que proíbe o recebimento de presentes dentro da repartição pública.
Então a conduta está descrita de forma aberta: proibido receber gratificação, presente, em troca do atendimento dentro da repartição. Obviamente é um ilícito o servidor receber um cargo por ter feito ou não alguma coisa, punível com demissão.
Agora, é razoável nós demitirmos um servidor porque ele aceitou um chocolate entregue por alguém que foi bem atendido? A lei não diz se o presente precisa ser caro ou barato, mas no caso do chocolate seria razoável a demissão? Não, mas se a chefia quiser ela pode instaurar um processo disciplinar na hipótese do recebimento de pequenos presentes.
Por isso precisamos lembrar nossos clientes dessas duas infrações funcionais que os servidores ignoram: manifestação de apreço dentro da repartição e aceitar presentes de qualquer valor econômico.
E o que o legislador quis quando descreveu tipos abertos?
Ele quis que a comissão avaliasse o potencial lesivo de acordo com o preço do presente e a circunstância que ensejou a entrega desse presente. Entretanto, esses tipos abertos criam um problema fundamental: a chefia fica com uma liberdade grande de interpretar determinada conduta como sendo infração ou não.
Com frequência a opinião pessoal da chefia com relação ao servidor acusado vai interferir na avaliação do potencial lesivo da infração. Se a chefia possui uma avaliação positiva sobre ele, é possível que a conduta seja considerada como de potencial lesivo baixo.
Em caso contrário, se o acusado tiver alguma diferença a acertar com a chefia, há uma tendência em se considerar a conduta como infracional e isso dá margem para perseguições.
Há todo um movimento favorável à definição mais precisa das condutas tidas como infracionais do servidor, mas isso na advocacia em favor do servidor precisa ser usado como fundamento: a margem dada pela lei favorece a perseguição.
Tal perseguição importa na violação de diversos princípios administrativos que podem ensejar a reintegração do servidor demitido.
Em primeiro lugar viola a impessoalidade, na medida em que a Administração deve considerar que servidores e particulares não tenham rosto. Não interessa quem seja o indivíduo X ou Y, pois é preciso trata-los de maneira igual.
Depois, viola-se o princípio da finalidade, porque os poderes dados à chefia são atribuídos para defesa do interesse público e não para efetivar os caprichos de uma chefia. Especialmente em carreiras policiais, valendo também para as Forças Armadas, é preciso ter uma atenção redobrada às perseguições da chefia.
O caráter hierarquizado das polícias e das Forças Armadas favorável violação de impessoalidade. A hierarquia da polícia militar é como uma pirâmide: quanto mais você sobe, maior a hierarquia e também porque quanto mais se sobe, menor é a quantidade de indivíduos que ocupam aqueles cargos. Existem mais soldados do que sargentos, mais sargentos que subtenentes, e assim sucessivamente.
E sempre que eu tenho uma carreira hierarquizada, existe uma pressão implícita para definir quem irá subir os degraus. Há sempre uma natureza concorrencial e se a chefia puder ela vai favorecendo indivíduos que têm uma proximidade maior com a chefia, preterindo quem não possui.
Quais são as causas mais comuns de nulidade em uma demissão de servidor público?
Em primeiro lugar, a causa mais recorrente de nulidade da demissão é a perseguição. Instauração de um processo e aplicação de uma pena, alegando um pretexto falso ou insuficiente para gerar aquela punição e a partir desse pretexto o processo disciplinar desfavorecer inimigos da chefia.
A segunda causa muito frequente consiste na nulidade da formação da comissão processante. Como você sabe as regras para funcionamento de um processo disciplinar são rigorosas. O estatuto disciplina o passo a passo de maneira rígida para que o processo seja instaurado, tenha andamento e seja finalizado.
Uma das etapas mais importantes é a nomeação de uma comissão processante. Exceto nos casos raros em que há uma comissão fixa processante (órgãos ou entidades grandes), em geral a comissão é nomeada ad hoc, especificamente para aquela infração cometida pelo servidor.
É exigido que os três membros da comissão processante sejam servidores públicos estáveis, os quais já ultrapassaram o estágio probatório e também confirmados no cargo em que ocupam. Esse é um requisito que com frequência vem sendo desatendido, seja por servidores ocupantes de cargo comissionado e servidores em estágio probatório. Isso gera nulidade do processo administrativo inteiro.
Uma terceira causa comum de nulidade de processo administrativo disciplinar é a aplicação de uma pena que não está prevista especificamente na lei que rege esse processo.
Existe um grande mal entendido nessa matéria, pois uma única conduta de um servidor pode desencadear diversos processos. Nesse contexto, a comissão processante acaba por entender que pode pegar uma pena de outro rito e aplicar dentro do processo administrativo disciplinar.
Temos como exemplo a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº. 8.429/1992), a qual estabelece penas pesadas para os atos que ela tipifica. O indivíduo perde o cargo, pode ser declarado inelegível, os direitos políticos suspensos, devolução dos bens incorporados indevidamente, multa civil, proibido de receber incentivos públicos (anistia para construção irregular, isenção fiscal). Muitas dessas penas não são aplicadas em processo administrativo disciplinar.
A comissão abre os trabalhos, faz o processo direito e ao final sugere a aplicação de uma pena que não está prevista no estatuto, mas sim em outra lei ou então na lei de improbidade, como a pena de suspensão de direitos políticos. Se a conduta for um ato infracional no estatuto e também um ato de improbidade, a comissão processante no processo disciplinar não pode aplicar a pena de improbidade.
Isso viola o princípio do devido processo legal. Ele exige que a aplicação de uma sanção se dê somente entre as penas que a própria lei que prevê a infração dispõe. É um conjunto reduzido de penas que a legislação estatutária admite que sejam aplicadas a um servidor.
As penas são de advertência, suspensão de até trinta dias (sindicância), suspensão por mais de trinta dias e demissão. Costumam ser as quatro punições possíveis. Penas diferentes das previstas pelo estatuto geram, portanto, a nulidade.
Outra causa de nulidade é a violação da ampla defesa. Não é porque o processo é administrativo que eu não tenha que assegurar ao acusado a produção de todos os meios admitidos em Direito. Se houver recusa da comissão da produção de qualquer tipo de prova, pode ensejar alegação de violação de ampla defesa.
Quando temos um servidor público demitido que aparece em nosso escritório para discutir soluções, precisamos pegar a lei e analisar detalhadamente as etapas do processo disciplinar, pois é muito difícil que uma pena aplicada em um processo disciplinar não esteja maculada com alguns desses vícios já descritos.
Essa é mais uma causa comum de nulidade é a violação do princípio da proporcionalidade, que é um princípio fundamental para o processo administrativo sancionatório (punir alguém).
Esse princípio também é importante para sanções a particulares também: apreensão de mercadorias, multas a ambulantes, aplicação de multa de trânsito, multa por violação do silêncio urbano, entre outras.
A proporcionalidade na aplicação das penas
A proporcionalidade exige uma adequação entre a gravidade da conduta e a pena aplicada. A comissão processante não é livre para sugerir a pena que ela quiser diante de uma infração cometida.
Há parâmetros legais importantes: uma coisa é o servidor aceitar um carro como presente por algo que ele fez ou deixou de fazer no exercício da função, pois há um potencial lesivo grande.
Se há uma conduta dessa altamente danosa, enquadrada no tipo “proibição de receber presentes no exercício da função”, é preciso utilizar-se da proporcionalidade para não enquadrar nesse tipo um presente de baixo valor, como um chocolate, um doce, por exemplo, ou que ao menos a pena seja bem menor do que quem recebe um carro.
E é frequente que a comissão não observe a necessária proporcionalidade entre a gravidade da conduta e a pena aplicada. A pena máxima deve ser aplicada à conduta potencialmente mais lesiva para o interesse público. Se em dois processos disciplinares diferentes pela mesma conduta, um o servidor aceita um carro e outro um chocolate, não posso ter aplicação da pena máxima para os dois.
A pena de maior gravidade é para a infração de maior gravidade. A pena média é para infração média. E a infração de baixa danosidade será punível com uma pena mais leve. Será a dosimetria da pena feita ou não de maneira proporcional.
Qual o melhor instrumento para ter essa reintegração de servidor demitido irregularmente?
Em primeiro lugar, é preciso excluir a impetração do mandado de segurança quando se trata de reintegrar um servidor demitido.
Por vezes na ansiedade ou falta de prática, o advogado impetra o mandado de segurança diante da absoluta ilegalidade diante da pena aplicada. Mas esse remédio não é o melhor caminho: nesse mandado de segurança eu não poderei ouvir testemunha, pois admite-se apenas prova documental e, com muita frequência, é a prova testemunhal que ajuda ou não a anular uma portaria demissional.
Para reintegrar um servidor demitido devo entrar com uma ação de procedimento comum, antiga ação ordinária no código anterior. Essa ação pode ser chamada de anulatória, ação de reintegração pelo procedimento comum.
Existem nessa ação dois pedidos fundamentais. Na tutela antecipada eu peço a imediata reintegração do servidor, apresentando, no item da petição sobre a tutela, que houve a violação de alguma regra importante do regime jurídico administrativo. E o juiz vai determinar a reintegração do servidor em tutela antecipada.
Como nesse caso a situação do cliente é muito grave, sem trabalhar, sem dinheiro, com depressão, dentre outras, não é difícil conseguir essa tutela para que o juiz proteja o autor da ação (cliente servidor), enquanto o juiz irá decidir se é caso ou não de anular a portaria demissional.
Haverá pedido de indenização?
Cuidado! Não é possível, em se tratando de reintegrar um servidor demitido, pedir indenização pelos atrasados em sede tutela antecipada (não existe obrigação de pagar contra a Fazenda Pública em tutela antecipada). É um pedido juridicamente impossível.
Mas então o que pedir na tutela? Anulação da portaria de demissão e reintegração do servidor. A indenização ficará para ser pedida na sentença.
Em termos materiais, o servidor demitido ilegalmente deverá receber todo o período do afastamento, como se o mesmo não tivesse sido demitido. É um dinheiro muito representativo, o que vincula também os nossos honorários, como quinze, vinte ou trinta por cento sobre o proveito econômico.
O importante é perceber que o nosso cliente servidor não teve apenas os prejuízos de ordem material, mas também prejuízos de ordem moral. Isso acontece pois o servidor público atua em um ambiente fechado e, dentro do serviço público, todo mundo se conhece. A comissão processante é formada por indivíduos que trabalham no mesmo órgão que o acusado.
Servidor da polícia federal acusado de uma infração será analisado por indivíduos que fazem parte da polícia federal. Quando é decretada uma demissão de servidor público, todo mundo na repartição tende a ficar sabendo e os prejuízos para a imagem do servidor são enormes, mesmo que ele seja reintegrado, a imagem nunca mais será a mesma.
Se essa demissão for nula, vamos conseguir reintegrar o servidor demitido e o Estado terá que pagar os danos morais, além dos materiais. Se você, advogado, irá conseguir ou não esses danos morais, não se sabe. Faremos sempre o máximo para que sejam deferidos, mas quem decide é o juiz.
O nosso papel é pedir e apresentar todas as possíveis teses que podem levar ao atendimento da pretensão de nosso cliente. Há pessoas que tem medo de pedir danos morais contra o Estado, mas isso não nos cabe como advogados. Isso é papel do juiz.
Há pessoas que alegam que o Estado não tem culpa do prejuízo moral que o servidor demitido indevidamente sofreu. Mas isso está errado. O Estado se sujeita, pelo artigo 37, §6º, Constituição Federal, à responsabilidade objetiva que é justamente aquela que dispensa a comprovação de culpa ou dolo.
Assim, é preciso preencher três requisitos para que o Estado tenha que pagar danos materiais ou morais: ato (que é a portaria demissional), dano (que para a imagem do servidor é evidente) e que o dano tenha sido causado pela demissão (nexo causal).
Muitos advogados que advogam para servidores públicos ou contribuintes não fazem esse tipo de pedido, pois eles encontram culpa do Estado, a qual não é necessária para esse tipo de responsabilidade, que é a responsabilidade objetiva.
Assista ao vídeo em: https://www.youtube.com/watch?v=KMWQ7QEzCi8&t=6s
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