Olá seja muito bem-vindo a mais um episódio do nosso programa “Eu advogando para servidores”.
Eu sou professor Alexandre Mazza e nesse programa nós discutimos as melhores estratégias para quem quiser, começando do zero, virar a mesa na advocacia defendendo clientes servidores públicos.
O tema hoje será sobre “as exceções constitucionais ao teto remuneratório”.
Antes disso eu tenho um recado muito importante: existe um treinamento que eu vou dar a partir da semana que vem, segunda-feira, dia 22 de março, que chama “Advogando para Servidores Públicos”.
Nesse treinamento, que é 100 % online e totalmente gratuito eu vou comentar quais são as mais importantes oportunidades que existem hoje para advocacia em favor de servidor. Eu vou te provar que advogar para servidor é o seu futuro na advocacia.
As inscrições são 100 % gratuitas para esse treinamento, basta você clicar no link que está na minha Bio do Instagram (descrição do perfil) ou então aqui abaixo na descrição desse vídeo e em todas as minhas redes.
Nas minhas redes sempre sou Professor Mazza e você encontra na descrição desse vídeo também o link para fazer a sua inscrição gratuita.
Hoje vamos discutir uma excelente oportunidade para quem quer advogar para servidores: discussão sobre teto remuneratório. Primeira coisa: o que é um teto remuneratório? Os servidores públicos estão sujeitos a uma regra constitucional segundo a qual ninguém pode receber, dentro do serviço público, mais do que o subsídio mensal pago aos ministros do STF, o que está na casa de 40 mil reais.
Esse é o chamado limite geral, vale para todas as entidades federativas, seja servidores do Executivo, Legislativo ou Judiciário, Tribunal de Contas, Defensoria, Ministério Público, Administração Direta ou Indireta.
Há esse limite máximo e se a pessoa somar uma remuneração que ultrapasse esse teto, o que exceder esse teto não será pago. Essa é a lógica para evitar os “supersalários”.
Acontece que tem muita coisa errada sobre esse corte. Essa oportunidade é específica para defendermos servidores públicos que estão sujeitos ao teto, mas que tem algum corte irregular.
O Poder Público quando efetua o pagamento está descontando algo que não poderia ter sido descontado. É uma oportunidade muito boa pois advogamos para clientes que estão no teto remuneratório, que ganham muito bem, honorários melhores, sucumbência melhor, então é algo muito vantajoso e relativamente fácil de defender.
O artigo 37, inciso XI, CF, com redação dada pela emenda constitucional nº 41 estabelece que dentro do serviço público brasileiro ninguém pode ganhar mais que o ministro do STF.
Teto geral, que dá na casa de 40 mil reais. Só que existem, além desse teto gerais, os chamados subtetos, que são patamares abaixo do teto geral e que valem para municípios e estados. Então nós chamamos de subtetos.
Servidores municipais e estaduais não estão sujeitos apenas ao teto geral do STF, eles têm um valor um pouco inferior. Esses valores variam de subteto segundo o nível federativo do servidor. Servidor federal é o teto geral do STF, subsídio é o nome que se dá à remuneração dos ministros do STF.
Vamos tratar primeiro do teto municipal, pois o teto estadual é um pouco mais complicado. A regra para os municípios é muito simples: ninguém pode no serviço público municipal ganhar mais que o prefeito.
No âmbito estadual temos um problema: depende muito de qual é o Poder a que o servidor se vincula, porque haverá um subteto diferente de acordo com o pertencimento do servidor a um poder específico. No âmbito da União é fácil: ministro do STF; no âmbito do Município é no prefeito e no âmbito estadual depende.
Se o servidor for do Judiciário, ele não pode ganhar mais que um desembargador. Se for do Executivo não pode ganhar mais que o Governador e se for do Legislativo não pode ganhar mais que um deputado. O teto estadual está vinculado à autoridade máxima do poder a que o servidor se vincula.
Mas há alguns casos especiais:
– em âmbito estadual, se o enquadramento varia conforme o Poder, tem servidores estaduais que não são nem do Executivo, nem do Legislativo e nem do Judiciário. A tripartição dos poderes é uma ideia aproximativa, ela dá conta de 98% da estrutura estatal, mas há os 2% da estrutura estatal que não se encaixa em nenhum dos três poderes. São esses órgãos: Defensoria, Ministério Público e Tribunais de Contas – são chamados de órgãos primários, vinculados diretamente à entidade federativa sem passar pela tripartição.
No âmbito federal isso não dá problema, pois todo mundo está submetido ao teto dos ministros do STF. Em âmbito municipal também está fácil, não há defensoria em âmbito municipal; somente dois municípios possuem Tribunal de contas municipal que é São Paulo e Rio de Janeiro e não há ministério Público municipal.
Mas nos estados, temos servidores da defensoria pública estadual, do ministério público estadual e do tribunal de contas estadual. E como fazemos se eles não são vinculados a poder nenhum? O artigo 37, inciso XI, CF, teve que fazer uma escolha: vincular esse pessoal dos órgãos primários a alguém. A escolha do constituinte foi igualar aos desembargadores do TJ. Ninguém desses órgãos poderá ganhar mais que um desembargador do tribunal de justiça.
Teto geral vale para todo mundo e para os servidores da União: ninguém ganha mais que os 40 mil dos ministros STF; teto municipal: ninguém pode ganhar mais que o prefeito; teto estadual: se for um servidor do Executivo não pode ganhar mais que o governador; do Legislativo, mais do que o deputado estadual; do Judiciário, mais do que o Desembargador; do Tribunal de Contas, Ministério Público e Defensoria Pública, não pode ganhar mais que o desembargador.
CUIDADO com duas super exceções: exceções das exceções. Duas exceções domésticas. Procuradores estaduais estão vinculados ao subsídio pago aos desembargadores, embora a procuradoria seja um órgão do Executivo, por questões outras, a procuradoria estadual conseguiu se desgarrar do teto do Executivo para se sujeitar ao teto do Judiciário, embora não tenha nada a ver com o Judiciário. Desembargador ganha mais que o Governador, então isso foi bom.
Há uma outra exceção da jurisprudência recente do STF que são os procuradores de município. Por uma equiparação aos procuradores estaduais, os municipais conseguiram saltar seu nível federativo, e se vincular ao teto dos desembargadores.
Olha que coisa curiosa: se a procuradoria do estado tem o privilégio de trocar de poder quanto ao subteto, os procuradores municipais deram um duplo pulo, pois eles se sujeitam ao teto de outro poder e de outra entidade federativa.
Para a gente ver como as procuradorias são poderosas. Minha esposa é procuradora do Estado, minha mãe é procuradora do Município, já aposentada, e se beneficia também dessa decisão do STF.
Esse é o desenho geral dos tetos e subtetos estabelecidos pela Constituição. Quando um servidor público pode receber acima desse teto?
A constituição estabelece exceções aos tetos, situações muito raras ou que deveriam ser muito raras, muito excepcionais, em que é possível a um servidor receber acima do teto do artigo 37, inciso XI, CF. Essas regras chamamos de “fura teto”.
Primeiro caso: notários e registradores, titulares de cartórios e tabelionatos. Não é o pessoal de cartório, da serventia, apenas o titular aprovado em concurso. Como eles não são pagos pela verba orçamentária, eles são pagos por nós, no momento em que pedimos um serviço, ou somos obrigados a requerer um serviço, pagamos uma taxa, um tributo, e é ela que remunera o próprio cartório e titular.
A jurisprudência do STF vacila um pouco nessa questão, pois de vez em quando vem uma decisão que obriga esses titulares se sujeitarem ao teto, o que é impensável, e às vezes muda no STF e os ministros decidem o óbvio, que é esses titulares não se sujeitarem ao teto.
Por que eu disse que é impensável para os notários e registradores se sujeitarem ao teto? Porque dependendo da localidade e do tipo de cartório, como registro de imóveis, há titulares que recebem por mês mais de um milhão de reais, declarado.
Porque dizem por aí que há casos em que o tabelião ou titular do cartório acaba não dizendo para o TJ, que é o órgão de controle externo da atividade notarial, todo o volume de recursos do cartório. Mas é relativamente frequente em cartórios de registro de imóveis um titular receber na casa de um milhão de reais de receita mensal.
Imagina para o indivíduo que está nessa remuneração ter que se submeter ao subsídio do desembargador, na casa dos 35 mil reais. Seria uma perda e tanto. É uma exceção que não faz sentido sujeitar os titulares de cartório a esses tetos, já que são remunerados diretamente pelos contribuintes e não por verbas orçamentárias.
Segunda exceção: verbas de natureza indenizatória. ATENÇÃO: o artigo 37, parágrafo 11, CF, afirma que verbas de natureza indenizatória não se limitam ao teto. Por que isso? Porque servidores costumam receber verbas de duas naturezas: remuneratória (contraprestação direta do serviço que ele presta) ou indenizatória (reparação para um prejuízo que o servidor teve).
Há uma diferença muito clara entre essas duas verbas: a remuneratória implica em renda auferida, por isso o imposto de renda é pago sobre essa verba; a verba indenizatória não é renda, pois a lógica da indenização é recompor uma perda patrimonial que o indenizado já sofreu.
Uma viatura bate no meu carro, sofro um prejuízo de dez mil reais. Entro com uma ação, o poder público me devolve os dez mil reais. Eu não tenho que pagar imposto de renda sobre isso, já que não é um acréscimo patrimonial.
Primeiro eu tive uma diminuição de patrimônio e aí veio a indenização e recompôs. Isso não é acréscimo. Imposto de renda tem que incidir sobre acréscimo patrimonial.
Verba remuneratória e indenizatória repercute no direito tributário, pois não é fato gerador de imposto de renda e no direito administrativo é importante essa diferença porque a verba remuneratória pode ser cortada no teto e a indenizatória não pode.
E então temos um problema muito sério: há muitas situações em que são criadas verbas para servidores públicos na forma de gratificação, benefício, abono, os nomes mais criativos possíveis, e esses chamados penduricalhos (conjunto de gratificações, benefícios que servidores têm além do pagamento principal), não era para ser assim, a Constituição definiu uma série de casos em que o servidor está submetido ao subsídio que não admite penduricalhos, mas essas exceções acabaram virando o trem da alegria.
O legislador fica dando penduricalho para servidor na ativa, que é uma forma de não pagar para aposentados. Os aposentados como regra recebem igual a quem esteja na ativa, como regra geral. A ideia continua, apesar da reforma da previdência. Toda vez que você aumenta para o servidor na ativa, aumenta para servidores aposentados.
Quando você cria gratificação por algo, tipo, tempo de serviço; abono de permanência, gratificação natalina, abono de férias adicionais, tudo que você cria com essa natureza de penduricalho não, em tese, não se aplica aos proventos de aposentadoria de servidor, pois ele está aposentado e equiparado ao principal, a verba remuneratória, e não à verba indenizatória.
O que acontece? Além dessa ideia de deixar os aposentados de fora, é comum que o legislador crie benefícios para servidores, penduricalhos, e o legislador denomine esse penduricalho como algo de natureza indenizatória, mesmo quando não tenha.
A natureza indenizatória pressupõe primeiro a redução do patrimônio, que teve prejuízo, e depois o pagamento da indenização repõe ou repara. Quando o legislador declara que uma verba, sem natureza indenizatória, é uma indenização, até essa norma ser retirada do sistema, o pagamento é feito fora do teto e sem imposto de renda.
Suponhamos que a assembleia legislativa do Estado de São Paulo resolva criar benefícios para juízes e afirma que esse benefício, mesmo sendo pura remuneração, é uma indenização qualquer. Até essa norma ser retirada do sistema em controle direto de constitucionalidade demora muito tempo e há casos em que não é retirada, então por um grande período de tempo, o servidor receber sem se sujeitar ao teto e sem pagar imposto de renda.
E ainda, no controle de constitucionalidade no Brasil há a modulação de efeitos. O que do ponto de vista da segurança jurídica parece um avanço, acaba deixando na mão do tribunal, ao fazer o juízo de constitucionalidade, um poder que só o legislador deveria ter. Podem fazer o que quiserem com a norma declarada inconstitucional nessa modulação de efeitos.
É uma forma de dar um aumento disfarçado ao servidor, atribuindo natureza indenizatória.
Há um caso que é obvio que é uma natureza remuneratória, mas que por muito tempo foi tido por verba indenizatória. É o auxílio moradia da magistratura. Não há nenhum tipo de indenização que auxílio moradia representa, não há um prejuízo sofrido pelo juiz para que depois ele seja reparado por esse auxílio. O fato de um juiz ter que pagar para morar, ele já tinha que pagar antes de ser juiz. É claramente um aumento disfarçado para a magistratura, mas hoje STF entende que é remuneratória.
O que nós podemos resumir dessas duas primeiras hipóteses? Não se sujeitam ao teto remuneratório: notários e registradores e verbas de natureza indenizatória (seja realmente indenizatória ou declarada como tal por uma lei até que seja retirada do sistema).
Uma terceira exceção, que vale somente para a Administração Direta, prevista pelo artigo 37, §9º, CF: a constituição diz que as empresas estatais, autossuficientes, que não dependem de verba orçamentária da administração direta, podem pagar fora do teto.
O que é uma estatal autossuficiente? Para ser estatal tem que ser pessoa jurídica de direito privado: ou empresa pública ou sociedade de economia mista, não vale para autarquia, agência reguladora, fundação.
O que o constituinte derivado fez foi trazer a ideia de que: quando uma empresa estatal é de mercado e ela vive do próprio negócio em regime de competição, para que ela seja de fato competitiva, ela precisa pagar para a sua diretoria uma remuneração coerente com a remuneração de quem dirige os concorrentes.
Exemplo: Petrobrás. Por muito tempo, antes da crise decorrente da corrupção que fez essa empresa desabar no valor de mercado, ela foi autossuficiente, ela vivia do próprio negócio, não precisava de dinheiro da União.
Só com o que ela vendia, negociava de hidrocarbonetos, combustíveis, negociações com subsidiárias, o que conseguia obter com a BR-distribuidora, venda a varejo de combustíveis, a Petrobrás conseguia viver do próprio negócio, tendo inclusive superávit.
Durante esse período em que ela não dependeu de repasse de verbas, ela podia pagar mais do que o teto aos seus dirigentes. Com quem a Petrobrás concorre no mundo: petrolífera mexicana, com empresas como Esso, Shell, gigantes internacionais.
E veja: compete no Brasil, por meio de suas subsidiárias, com empresas grandes também, que vendem combustível a varejo. Você sabe que você pode optar por colocar combustível em um posto BR, posto Shell, Ipiranga, de modo que essa subsidiária da Petrobrás, a BR-distribuidora, concorra com outras empresas. Não tem sentido, se ela for autossuficiente, pagar um valor sujeito ao teto remuneratório, porque ninguém vai querer ser dirigente de uma estatal como essa.
O Banco do Brasil é um banco de varejo, sociedade de economia mista da União, e ele está sujeito, se for não dependente, se ele conseguir viver do próprio negócio, ele está sujeito a essa exceção.
Toda a diretoria, presidência, cúpula diretiva do Banco do Brasil, se ele for não dependente, poderá receber acima do teto, pois imagina alguém que é vice-presidente do Banco do Brasil está competindo com o vice-presidente do Santander, Bradesco, bancos privados.
Eu nem imagino quanto um vice-presidente do Santander ganha, deve ser muito, então é preciso que o vice-presidente do Banco do Brasil ganhe parecido, para disputar com empresas privadas.
Essas são as três exceções fundamentais de agentes públicos que podem receber fora dos tetos do artigo 37, inciso XI: notários e registradores; verbas de natureza indenizatória; cúpula diretiva de estatais não dependentes, autossuficientes, que não recebem recursos do orçamento repassado da Administração Direta, por uma questão de competitividade.
Qual é nossa oportunidade? Vamos advogar exclusivamente para agentes públicos que estão sendo cortados no teto, independente se for servidor federal, municipal, estadual – dependendo do enquadramento no poder.
Mas muitas vezes esse corte no teto é irregular. O Poder Público é louco para cortar no teto, pois pega mal para as entidades federativas seus servidores receberem acima do teto, ainda mais nessa era de transparência que obriga que a remuneração dos servidores públicos seja divulgada.
As últimas ilhas de resistência a essa regra foram os tribunais de justiça e o CNJ ficou no pé deles e a caixa preta desses tribunais começou a ser aberta. Por isso vemos essas listas circulando pela internet de desembargadores de estados pequenos recebem 200, 100, 70, 60 mil reais por mês, o que é um despropósito, já que ministro do STF está sujeito aos 40 mil.
O que temos que fazer? Recebemos esse cliente e discutimos com ele qual é a natureza de todos os pagamentos que estão sendo realizados. O que está sendo pago e cortado no teto tem natureza remuneratória ou é algum tipo de indenização?
Se algum valor pago a título de penduricalho tiver natureza de indenização, podemos entrar com uma ação judicial para receber o retroativo que foi cortado, além de obter uma ordem para que no futuro não haja o corte.
Podemos fazer essa defesa mesmo que tradicionalmente a verba seja considerada remuneratória. Se conseguirmos demonstrar que uma verba tida como remuneratória é uma indenização, criaremos uma oportunidade nossa. Testando essa oportunidade no Judiciário e advogando muitas vezes no êxito, se colar a tese, a gente tem uma oportunidade que nasceu com a gente. É como descobrir um poço de petróleo. Quem descobre petróleo no Brasil o valor vai para a União, mas é igual descobrir petróleo nos EUA.
É muito importante que a gente teste algumas teses, porque as grandes teses foram criadas por alguém e se a gente pensar, antes de terem sido criadas, como é óbvio, ninguém tinha pensado ou tentado uma ordem judicial para amparar o cliente naquela situação. Então nós precisamos também testar algumas oportunidades de que nós estejamos convencidos.
O caso que é considerado o caso do século na advocacia é a discussão de ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, que teve uma decisão do Fux há dois dias pois ele teria mandado suspender todas as ações que discutem essa base de cálculo, só que quando a gente analisa a decisão, não foi isso que o Fux fez, ele deu uma recomendação para que os presidentes de tribunais não encaminhassem mais essa causa até que o STF se manifestasse definitivamente em relação ao mérito.
Há escritório que vive há muitos anos dessa causa, o STJ que tem um incidente a ser decidido nessa matéria, já se posicionou favoravelmente ao contribuinte. Isso causou um pânico: será que a oportunidade vai desaparecer? Será que teremos um problema? Essa oportunidade continua valendo, até quando não sabemos, mas é possível propor ações.
Alguém criou, alguém na primeira oportunidade pensou: não tem sentido eu incluir o ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, que é receita bruta ou faturamento, porque a empresa não aufere como receita bruta o ICMS. Essa causa está produzindo um rombo bilionário, mas azar o dela, quem mandou criar um tributo inconstitucional, uma base de cálculo inconstitucional.
Se o tributo está sendo arrecadado de forma irregular, esse dinheiro que foi para a União é um dinheiro ilegítimo. Isso não vai causar um prejuízo para a União, é a União que está causando um prejuízo para a gente com essa cobrança indevida. Temos que tomar cuidado com as notícias que circulam.
Outra causa importante, uma oportunidade que é o equivale a essa do ICMS, que é a discussão de PASEP. O potencial dessa causa para servidor público é o mesmo que o potencial da tese do ICMS tem para as empresas.
Alguém inventou ou descobriu essa barbaridade que foi feita, que será melhor explicada no treinamento da semana que vem, da segunda-feira, dia 22 de março. Alguém descobriu que no ano de 1989 o governo sacou, criminosamente, verbas de PASEP das contas de servidores, o dinheiro sumiu.
É como se fosse um investimento, uma poupança que a legislação brasileira obriga os entes federativos depositar em contas que são dos servidores, embora ele só possa levantar esses valores na aposentadoria, ele sacou esses valores secando as contas no ano de 1989. Alguém descobriu essa tese e ela está fazendo a alegria de escritórios de advocacia que sabem que ela existe.
Inscreva-se no treinamento grátis em meu link no Instagram e nas demais redes sociais.
TUST e TUSD: alguém abriu uma conta, olhou para ela e falou: opa, o ICMS está sendo cobrado sobre tarifas, que eu tenho que pagar para operadores do sistema elétrico, esses valores são justos, mas eles não são custo da mercadoria.
O custo da mercadoria é a tarifa de energia. Eu tenho que pagar como consumidor final a tarifa de energia e sobre isso incide o ICMS. Não posso pagar o ICMS sobre um valor que vou pagar pela distribuição e produção dessa energia.
Algum gênio descobriu essa tese, testou no Judiciário, é uma tese óbvia, não há como decidir de maneira contrária, e começou essa grande oportunidade.
Precisamos também começar a pensar em teses que são criações nossas. Pega o holerite e examine o que é principal e o que é penduricalho. Sobre os penduricalhos, veja qual a sua natureza, se é de remuneração mesmo ou se é uma indenização, quer porque o Poder Público causou um prejuízo e está reparando, quer porque houve um desembolso de recurso pelo servidor primeiro e depois ele é ressarcido pelo pagamento desse penduricalho.
Fora os casos que podemos advogar para titulares de cartório que estejam sendo cortados no teto ou para dirigentes de empresas públicas e sociedades de economia mista cortados no teto, embora essas empresas sejam autossuficientes e aí se enquadrem na exceção ao teto remuneratório.
Se algum de nós descobrir uma tese em relação a um penduricalho desse e essa tese der certo, é achar petróleo nos EUA em nossa propriedade. Imagine um penduricalho desse pago a policiais militares do estado, quantos são? São muitos.
Quantos magistrados tem no estado e se você descobrir que essa verba cortada é uma indenização disfarçada? É uma oportunidade muito interessante, ela se desdobra em subteses e ainda há um campo rico para criação de novas teses para nadar de braçada sem concorrentes.
Eu tenho um recado muito importante para você que quer dar uma virada de mesa na advocacia, nadar contra a corrente dessa crise, usar esses mecanismos novos para alavancar sua advocacia, eu vou dar um treinamento grátis na semana que vem entre os dias 22 e 26 de março “advogando para servidores públicos: do zero ao primeiro cliente em um mês”.
Nesse treinamento eu vou ensinar oportunidades de negócio para quem quer começar atender servidores públicos e nesse treinamento eu mostro como é possível começando da estaca zero conseguir pelo menos um cliente em um mês e depois desse treinamento, para quem quiser, vai ter um curso completo.
Quem quiser se inscrever gratuitamente nesse treinamento 100% online é só entrar no link que está na minha Bio do Instagram e você encontra também nos comentários e na descrição de todos esses conteúdos aqui seja no Facebook, seja na fanpage, no YouTube, sempre você vai achar aqui embaixo um link para fazer a sua matrícula.
Esse treinamento é do zero mesmo, começar o assunto do zero e é um treinamento para quem está no zero da advocacia. Se começou agora a advogar nessa área, não está mais vendo futuro em outras áreas do direito, como a trabalhista. Para advogados trabalhistas é muito simples advogar para servidores, pois a ótica é parecida.
Não perca esse treinamento, são milhares de advogados já inscritos que vão dar uma virada de mesa na advocacia, que são causas de demandas repetitivas, em oportunidades de negócio que são padronizadas, usando o mesmo raciocínio para atender quantos clientes eu conseguir prospectar nas redes sociais.
Nos vemos no treinamento, muito obrigado.
Transmitido ao vivo dia 18 de março de 2021.